Тема 1. Общая характеристика адвокатуры и адвокатской деятельности.

§1 Понятие и сущность адвокатуры и адвокатской деятельности.

В условиях построения в России правового государства и развития рыночной экономики возрастает значение адвокатуры как одного из важнейших институтов правозащитной системы общества, без которого невозможна эффективная защита прав, свобод, законных интересов граждан, предпринимателей, всех физических и юридических лиц.

Общая характеристика адвокатуры, ее взаимоотношения с государством раскрыты в ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002 (далее — Закон об адвокатуре). Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

Эффективная защита адвокатурой прав и законных интересов физических и юридических лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи обеспечивается многими демократическими правовыми принципами организации и деятельности адвокатуры, такими как гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление и независимость адвокатуры от государственного и иного вмешательства в ее дела, тайна сведений, доверенных адвокату клиентом, и др.

Система этих правовых принципов определяет сущность адвокатуры и отличие ее от других элементов правозащитной системы общества — государственных правоохранительных органов, правозащитных общественных организаций России.

Сущность адвокатуры как одного из важнейших элементов правозащитной системы общества можно определить так: адвокатура — это негосударственное и некоммерческое добровольное профессиональное объединение квалифицированных юристов, обладающих статусом адвоката, созданное для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав и законных интересов. В этом определении суть явления — адвокатура служит не защите интересов государства или правосудия, а представляет и защищает негосударственный, частный интерес.

Адвокатура как отрасль юридической науки направлена на реализацию общественно значимых явлений демократического общества, связанных с предоставлением квалифицированной юридической помощи.

Адвокатская деятельность — это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе людьми, получившими статус адвоката, в установленном порядке физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Она не является предпринимательской деятельностью. Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб органов государственной власти и местного самоуправления, нотариусами, патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат), индивидуальными предпринимателями либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

§2 Задачи адвокатуры и адвокатской деятельности.

Основная задача адвоката (адвокатуры) — оказание юридической помощи конкретизируется в отдельных видах этой помощи, к которым относятся:

• консультации и разъяснения, устные и письменные справки по юридическим вопросам;
• составление заявлений, жалоб, завещаний, исков и других документов правового характера;
• осуществление защиты прав и законных интересов доверителей на различных стадиях конституционного, арбитражного, административного, гражданского и уголовного судопроизводства.
• участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
• представление интересов доверителя в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях как внутри страны, так и в аналогичных органах и организациях иностранных государств;
• участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, при исполнении уголовного наказания, в налоговых правоотношениях;
• оказание иной юридической помощи, не запрещенной федеральным законом.

Адвокат принимает участие в разрешении сложных жилищных и иных гражданских дел, помогает подготавливать истцу или ответчику соответствующие документы, защищает их интересы. Особая необходимость в юридической помощи возникает в уголовном судопроизводстве, в кᴏᴛᴏᴩом адвокат (защитник) может защищать интересы не только подсудимого (обвиняемого, подозреваемого), но и потерпевшего или гражданского истца, гражданского ответчика. В наибольшей степени часто адвокат (защитник) защищает во время расследования дела и в суде лиц, совершивших преступные деяния. Лишение обвиняемого права на защиту будет существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет за собой возвращение дела на дополнительное расследование, отмену приговора и принятие иного решения.

Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, в ϲᴏᴏᴛʙетствии с законом ᴏᴛʜᴏϲᴙтся к недопустимым доказательствам (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Стоит заметить, что они не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения, использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК).

Законом об адвокатуре установлено, что только адвокаты могут выступать представителями организаций, органов государственной власти и местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях. Это положение не распространяется на случаи, когда указанные функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Важным является и положение о том, что юридическую помощь по вопросам права иностранного государства на территории РФ могут оказывать адвокаты данного иностранного государства, при условии их регистрации Министерством юстиции России в специальном реестре. Адвокаты иностранного государства не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ.

Таким образом, адвокатура представляет собой независимый правоохранительный институт, который оказывает правовую помощь гражданам и организациям. Уровень развития адвокатуры – один из признаков реальной защищенности прав человека.

В мире насчитывается почти 4 млн. адвокатов. Сюда входят примерно 1, 1 млн. адвокатов из США, 500 тыс. из стран Европейского сообщества, 450 тыс. из Индии, 340 тыс. из Бразилии и примерно 1 млн. 500 тыс. — из остального мира.

§3 Возникновение и основные исторические этапы развития отечественной адвокатуры.

Впервые о судебном представительстве упоминается в русских законодательных актах XV в. Из Псковской и Новгородской судных грамот известно, что обязанности судебных представителей тяжущихся, помимо их родственников, могли исполнять все правоспособные граждане, за исключением тех, кто состоял на службе и был облечен властью. Судебных представителей той эпохи условно можно разделить на две группы: первую составляли так называемые естественные представители, вторую - наемные, из которых постепенно и начал формироваться институт профессиональных поверенных.

В соответствии со ст. 36 Судебника 1497 г. истец или ответчик могли не являться в суд, а прислать вместо себя поверенных. В Судебниках 1497 и 1550 гг., а затем и в Соборном уложении 1649 г. (гл. 10, ст. 108) институт наемных поверенных фигурирует уже как существующий, но состав этих лиц был весьма разнообразен, ибо в то время еще не было законодательной регламентации представительства (стряпчества).

В России в отличие от западноевропейских стран, где правозаступничество и судебное представительство развивались параллельно, как два самостоятельных института, сначала возникло судебное представительство и только затем в качестве защиты родственное представительство, а вскоре и наемные поверенные, которых называли ходатаями по делам, или стряпчими. Их функции могли осуществлять все дееспособные лица.

По системе, установленной Указом от 5 ноября 1723 г., "тяжебные" (т.е. гражданские) дела готовились не стряпчими, а государственными чиновниками. Тяжущиеся стороны должны были только представить свои прошения, документы и доказательства, после чего суд объяснял дело и управлял его ходом до окончательного решения.

Задача стряпчего, формальное участие которого в то время сводилось к сбору и составлению бумаг, заключалась в том, чтобы максимально запутать дело, затянуть его рассмотрение, воздействуя закулисными средствами на всемогущую, но неповоротливую судебную канцелярию. Граждане для этого и обращались к стряпчему, и только с такой позиции оценивались его знания и деловые способности.

В 1775 г. Екатерина II подписала Указ "Учреждения о губерниях", по которому стряпчие становились помощниками прокурора и защитниками казенных интересов. Каких-либо требований в виде образовательного или нравственного ценза к стряпчим не предъявлялось. Не существовало и внутренней организации. Губернские стряпчие казенных и уголовных дел имели право давать заключение по делу, составлять и подавать жалобы.

Для подготовки судебной реформы в 1861 г. была образована комиссия, результатом работы которой стали Основные положения преобразования судебной части в России, утвержденные императором Александром II 29 сентября 1862 г. Эти Положения состояли из трех частей, посвященных судоустройству, гражданскому и уголовному судопроизводству. В них были зафиксированы следующие принципиальные изменения: отделение суда от администрации, выборный мировой суд, присяжные заседатели в окружном суде - адвокатура, принцип состязательности.

Такое начало Основных положений, как образование судебной части в России, легло в основу Закона от 20 ноября 1864 г. "Учреждение Судебных установлений". Этим Законом в России была создана адвокатура - институт присяжных поверенных, без которых решительно невозможно будет введение состязания в гражданском и судебных прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся обвиняемым перед судом.

Адвокатура, созданная в ходе этой судебной реформы, стала быстро завоевывать общественный авторитет. Современники поражались обилию талантливых адвокатов, их популярности у народа, росту числа выигранных дел. Институт присяжных поверенных создавался в качестве особой корпорации, состоявшей при судебных палатах. Но она не входила в состав суда, а пользовалась самоуправлением, хотя и под контролем судебной власти. В Законе были определены предъявляемые к присяжным поверенным требования, совпадавшие с теми требованиями, которым должен был отвечать судья, - иметь высшее юридическое образование и пятилетний стаж работы по юридической специальности.

В результате проведенной судебной реформы 1864 г. русская адвокатура строилась на следующих принципах: совмещение правозаступничества с судебным представительством, относительная свобода профессии и независимость от органов власти, корпоративность и сословность организации, сочетавшаяся с элементами дисциплинарной подчиненности судам, определение гонорара по соглашению с доверителем. После проведения реформы судебная система России стала, по сравнению с прежней, более упорядоченной и стройной.

Декретом о суде от 24 ноября 1917 г. № 1 социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, а наряду с ними присяжную адвокатуру. Этим же Декретом были созданы советские суды. К защите и обвинению допускались все неопороченные лица обоих полов, пользовавшиеся гражданскими правами. Вопрос о судебной защите решался именно таким образом, специальной организации защиты создано не было.

19 декабря, была издана Инструкция "О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний". В соответствии с ней Народный комиссариат юстиции образовал при революционных трибуналах коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками. В такие коллегии могли вступать любые лица, желавшие помочь революционному правосудию и представившие рекомендацию от Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов.

7 марта 1918 г. Декрет о суде № 2, провозгласил: "При Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и в форме общественной защиты. В эти коллегии поступают лица, выбранные Советами рабочих, крестьянских депутатов. Только эти лица имеют право выступать в суде за плату".

В результате судебной реформы 1922 г. была учреждена прокуратура, создано новое отраслевое законодательство, отразившее вступление советского общества в этап нэпа. Все это объективно требовало наличия профессиональной адвокатуры, однако в тот исторический момент государство не было к этому готово.

Декрет о суде от 7 марта 1918 г. № 2, допуская участие в судебных прениях одного защитника из присутствовавших на заседании граждан, возложил основную задачу защиты на коллегии правозаступников. По Декрету вступление в коллегию по-прежнему не ограничивалось никакими цензами, однако Советы рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов не только избирали членов коллегии, но и имели право их отвода, что позволяло не допускать к защите лиц, враждебно настроенных к советской власти. Кроме обвинителя и защитника из состава членов коллегии правозаступников, Декрет разрешил участвовать в судебных прениях одному обвинителю и одному защитнику из зала суда.

7 февраля 1932 г. коллегия Наркомата юстиции приняла Положение о коллективных защитниках, в соответствии с которым была закреплена новая организация работы адвокатуры. Коллективы защитников создавались в районах, городах и действовали под руководством президиума областных коллегий защитников, а общее руководство и надзор осуществляли областные суды. Они вели судебную и консультационную работу, правовую пропаганду, призваны были способствовать повышению уровня политических и профессиональных знаний населения. Все поручения об оказании юридической помощи принимались только через коллектив, в кассу которого вносилось вознаграждение за помощь. В Положении нашло подтверждение одно из важнейших условий обеспечения права на защиту - право каждого обращающегося по своему усмотрению выбирать себе защитника из числа членов коллегии.

В конце 1970-х годов шла дальнейшая разработка вопросов правового обоснования адвокатуры как института. В статье 161 Конституции СССР 1977 г. адвокатура впервые официально признавалась конституционным органом, и с этого момента она становилась в большей степени государственным делом, нежели оставалась полуавтономной и независимой профессией.

Закон СССР "Об адвокатуре" и Положение 1980 г. четко определяли новые права и обязанности адвокатов, хотя и не внесли принципиальных изменений в структуру адвокатуры.

В завершение обзора советской эпохи следует отметить, что десятилетиями государство удерживало численность адвокатов на низком уровне (из расчета один адвокат на 13 тыс. человек), контролировало деятельность адвокатов путем учета дел и слежения за их поведением в зале суда. Помимо своего прямого предназначения - оказания юридической помощи гражданам и организациям, адвокаты должны были выступать с публичными лекциями о социалистической законности, поскольку в их обязанности входило распространение правовых знаний.

Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц.

Адвокатура - это структура гражданского общества, профессиональное объединение юристов, созданное на добровольной основе с целью служения людям в форме оказания квалифицированной юридической помощи. Укрепление законности - функция государства, для которой оно создает соответствующий аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций укрепления законности адвокатура не может по своей юридической природе, как независимый от государства орган, более того призванный стоять на стороне гражданина, а не государства, преследующего этого гражданина. Отношения между государством и адвокатурой должны строиться на принципе равноправных субъектов.

Тема 2. Правовые и организационные основы деятельности адвоката в Российской Федерации.

§1 Законодательное регулирование адвокатской деятельности.

В качестве правовых основ организации и деятельности адвокатуры признаются международные акты, касающиеся деятельности адвокатов и внутреннее российское законодательство, регламентирующее адвокатскую деятельность (Закон об адвокатуре, другие федеральные законы, постановления Правительства РФ и иные нормативные акты). Международные акты, касающиеся деятельности адвокатов:

А. Основные положения о роли адвокатов по предупреждению преступлений, принятых VIII Конгрессом ООН в августе 1990 г. Для адвокатов, где существуют правовые системы и для российского адвоката имеют существенное значение такие гарантии правительства, предоставляемые адвокатам, как:

возможность исполнять все свои профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей; невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

адвокаты не должны идентифицироваться со своими клиентами и делами клиентов в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей;

правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей (ст. 16-22 Основных положений) и др. гарантии.

Названные гарантии призваны помогать государствам в развитии и конкретизации той роли, которую адвокат должен выполнять в обществе.

Существенное значение в реализации адвокатами своих профессиональных прав имеет не только право представлять законные интересы своих клиентов, но и свободу высказываний при этом. Они должны также иметь право принимать участие в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека.

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

Б. Рекомендации Совета Европы государствам-членам по вопросам адвокатуры.

В данном документе осуществление адвокатской деятельности рассматривается в тесной связи с культурным, социальным, политическим и историческим контекстом каждого общества. В любом демократическом обществе адвокаты призваны играть важнейшую роль в деле отправления правосудия, в предотвращении и разрешении споров, а также в защите прав человека и основных свобод. В последнее десятилетие практика права значительно эволюционировала, и практикующие юристы вынуждены подходить к своей деятельности все больше с коммерческих позиций. Однако при этом они всегда должны оставаться представителями независимой профессии.

В выводах многосторонней встречи, проводившейся Советом Европы (Будапешт, 9-11 декабря 1997 г.), указывалось, в частности, что адвокаты во всех странах обязаны соблюдать определенные принципы.

В их числе - независимость, порядочность, конфиденциальность, предотвращение коллизий интересов, воздержание от всякой деятельности, несовместимой с независимым исполнением их миссии, гласность, защита интересов клиента и уважение к правосудию... В рамках указанных на этой встрече рекомендаций по повышению справедливости и эффективности правосудия, и, в частности, по сокращению неоправданных задержек в ходе судебного разбирательства (в соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека). Европейский комитет по правовому сотрудничеству (CDCY) предложил Экспертному комитету по эффективности правосудия составить проект, указанных выше Рекомендаций о свободе осуществления адвокатской деятельности, который и был принят Комитетом Министров Совета Европы.

Перечислены наиболее важные международные документы, в которых детализированы основные положения и принципы деятельности адвокатуры правового государства. Кроме вышеуказанных нормативно – правовых актов, адвокатскую деятельность отчасти регулируют следующие международные правовые акты:

• Всеобщая Декларация прав человека от 10 декабря 1948г. (ст.11);
• Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г. (ст.14);
• Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950г.;
• Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию и заключению под стражу, утвержденный резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988г.;
• Международный кодекс этики адвокатов 1956г.

В основном дух и содержание многих перечисленных норм вошли в принятый в РФ Закон об адвокатуре.

Федеральное законодательство, регламентирующее адвокатскую деятельность:

1. Конституция Российской Федерации
2. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
3. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"
4. Федеральный закон от 12.01.1996 № 1-ФЗ "О некоммерческих организациях" и др. нормативно – правовые акты.

Нормативным актом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации является Кодекс профессиональной этики адвоката.

§2 Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», его значение.

Россия неуклонно движется к созданию правового государства и цивилизованного гражданского общества. Правовая реформа - основное направление общественного прогресса.

Несомненным достижением правотворческой деятельности является Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Он позволяет с уверенностью говорить о том, что права, свободы и законные интересы человека и гражданина из во многом декларативных положений превратились в нормы высшей юридической силы, обеспеченные всеми средствами государственной охраны.

Впервые законодательно определено понятие адвокатской деятельности, которая трактуется как «квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката». В Законе дано четкое описание признаков адвокатской деятельности. Она представляет собой выполнение определенной работы лицом, наделенным специальным статусом.

Помимо определения адвокатской деятельности законодатель раскрывает, кто является адвокатом (ст. 2). К занятию адвокатской деятельностью допускаются только лица, «получившие в установленном Законом порядке статус адвоката…, адвокат является независимым советником по правовым вопросам».

В самом Законе в ч. 2 ст. 2 приводится перечень видов юридической помощи, где помимо традиционных, таких как:

1. дача консультаций и справок по юридическим вопросам,
2. составление заявлений, жалоб, ходатайств и иных документов правового характера. Перечислены процессуальные виды адвокатской деятельности, такие как участие
3. в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве,
4. защита в уголовном и опять же административном судопроизводствах и др. виды юридической помощи. Отдельно оговариваются функции адвокатуры по представительству интересов доверителей в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах и т.п.

Особую значимость имеет положение ст. 3 Закона, которая посвящена основам взаимоотношений государства с адвокатурой. Подчеркивается, что адвокатура является общественной организацией и не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Последнее важно в вязи с непрекращающимися спорами о независимости адвокатуры как института гражданского общества, ее самостоятельности. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, как уже было сказано, а также самоуправления, корпоративности и равноправия всех ее членов. Принципы деятельности адвокатуры детализируются практически во всех статьях Закона.

Глава 2 Закона посвящена правам и обязанностям адвоката. В трех последующих статьях (ст. 6, 7, 8) регламентируются полномочия и обязанности адвоката. Впервые на законодательном уровне закреплено ранее исключительно этическое понятие «Адвокатская тайна», что особенно важно для обеспечения доверительных отношений адвоката с клиентом и реального, гарантированного законом осуществления его права на защиту в суде, получение юридической помощи.

Глава 3 Закона посвящена статусу адвоката. В ряде статей раскрывается порядок приобретения статуса и иные связанные с ним положения.

Положения главы 4 раскрывают структуру адвокатуры, ее организацию.

Законодатель не ограничивается перечнем адвокатских образований, в ст. 20–24 приведены понятия этих образований, раскрывается их сущность и отличительные черты друг от друга.

Как известно, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор со всеми присущими ему признаками и положениями. В ч. 4 ст. 25 перечислены все существенные условия соглашения как гражданско-правового договора. Отдельно раскрываются положения о вознаграждении за оказание адвокатом юридической помощи, оплате его труда.

Также впервые дан правовой статус помощника адвоката и стажера адвоката, четко разграничены их полномочия, что весьма важно на практике.

Далее в ст. 30 Закона об адвокатуре определены правовое положение адвокатской палаты и цели ее существования, ее назначение. Подчеркивается, что это негосударственная некоммерческая организация. Она включает в себя всех адвокатов данного субъекта РФ и создана по принципу один субъект Российской Федерации – одна адвокатская палата. Палата образуется учредительным собранием адвокатов и подлежит государственной регистрации.

Целью создания и деятельности адвокатской палаты является обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи и ее доступности для населения, а в случаях, предусмотренных законом, организация таковой бесплатно для клиента. С другой стороны, назначением адвокатской палаты является представительство и защита интересов самих адвокатов. На палату возлагаются функции контроля за подготовкой кадров для адвокатуры и соблюдением ее членами Кодекса профессиональной этики.

В ст. 32 и 33 определены задачи, порядок образования и формы работы таких важных комиссий как ревизионная и квалификационная. Ревизионная комиссия контролирует финансово-хозяйственную деятельность палаты и ее органов, избирается из числа адвокатов.

Не менее актуальна работа и квалификационной комиссии (ст. 33 Закона об адвокатуре).

Высшим органом адвокатской палаты является собрание адвокатов. В ст.30 Закона закреплен порядок его созыва, круг вопросов, относящихся к его компетенции и порядок его работы.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не идеален, отдельные его положения подвергались критике, причем достаточно обоснованной, еще до его принятия, но вместе с тем позволяет достаточно результативно функционировать такому важному институту как адвокатура.

§3 Организационно – правовые особенности форм адвокатской деятельности.

Организация адвокатской деятельности – это правовая и организационная форма объединения адвокатов в соответствующую структуру для эффективного осуществления своих задач. С помощью организационных форм адвокатуры осуществляется: 1) сама адвокатская деятельность непосредственно; 2) обеспечиваются юридические, социальные и иные гарантии этой деятельности, защита адвокатов от неправомерных действий и вмешательства в деятельность адвокатуры со стороны государства.

Основным звеном системы адвокатуры является адвокатская палата (ст. 29 Закона об адвокатуре) – негосударственная некоммерческая организация, основанная на обязательном членстве адвокатов одного субъекта РФ. На территории субъекта РФ может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов РФ.

Непосредственная же адвокатская деятельность осуществляется в адвокатских образованиях. Закон об адвокатуре предусматривает только четыре организационно-правовые формы адвокатских образований: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Адвокатский кабинет (ст. 21 Закона об адвокатуре). В отношениях с третьими лицами адвокат выступает от своего имени. Преимущества деятельности адвоката в форме адвокатского кабинета заключаются в том, что в организационном плане работа в адвокатском кабинете не связана с взаимными обязательствами с другими адвокатами, основанными на учредительстве, не влечет отчетов перед коллективным органом управления, такая работа имеет в себе характер индивидуальной деятельности со всеми ее достоинствами и недостатками.

Коллегия адвокатов – организационно-правовая форма адвокатского образования, в котором адвокатская деятельность осуществляется на коллективной основе ст. 22 Закона об адвокатуре. Она учреждается по решению двух и более адвокатов. Число учредителей коллегии адвокатов не ограничено, но ими могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр.

Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, действующей на основании учредительного договора и устава. Члены коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов. Однако коллегия адвокатов несет предусмотренную законодательством РФ ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента или представителя, каковым является по отношению к адвокатам-учредителям.

Адвокатское бюро – еще одна коллективная организационно-правовая форма осуществления адвокатской деятельности (ст. 23 Закона об адвокатуре). Согласно п. 2 ст. 23 Закона об адвокатуре к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила, касающейся коллегии адвокатов, если иное не предусмотрено законом. Дополнительно устанавливается (п. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре), что адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Сопоставление ст. 22 и ст. 23 Закона позволяет сделать вывод о том, что необходимо заключение двух договоров: учредительного договора с целью определения порядка и основных условий совместной деятельности адвокатов по созданию бюро и партнерского договора для установления взаимных прав и обязанностей адвокатов по совместному осуществлению адвокатской деятельности. Положения партнерского договора должны соответствовать уставу и учредительному договору. Партнерский договор должен быть заключен на определенный срок.

Согласно п. 7 ст. 23 Закона об адвокатуре с момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц.

Юридическая консультация учреждается адвокатской палатой субъекта РФ, на территории которого она будет осуществлять свою деятельность, по представлению органа государственной власти данного субъекта Федерации. Решение о создании юридической консультации принимает совет адвокатской палаты как ее коллегиальный исполнительный орган.

Юридическая консультация создается в целях обеспечения доступности юридической помощи на всей территории субъекта РФ, в том числе юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно. В связи с этим юридическая консультация учреждается в обязательном порядке в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью.

Согласно п. 2 ст. 120 ГК РФ юридическая консультация отвечает по своим обязательствам находящимися в ее распоряжении денежными средствами, полученными от учредителя или из иных законных источников. При их недостаточности субсидиарную ответственность несет адвокатская палата как собственник имущества, учредивший данную консультацию (ст. 399 ГК РФ).

Тема 3. Адвокатская деятельность как гарант обеспечения конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи по уголовным делам.

§1 Общая характеристика конституционного права человека и гражданина на юридическую помощь в РФ.

Одним из основных прав человека и гражданина является право на получение квалифицированной юридической помощи, которое составляет существенный аспект доступа к правосудию. Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а в определенных случаях, предусмотренных законами Российской Федерации, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Подобную почетную, но вместе с тем трудную миссию государство возложило, прежде всего, на адвоката, поскольку именно его деятельность, согласно ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре, характеризуется как квалифицированная юридическая помощь. И это не случайно, в п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 № 2-П указано, что, гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Так Конституционным судом РФ было вынесено определение от 19 июня 2016 г. № 1718 - О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шаклеина Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 2 ФЗ « Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Конституционный суд установил:

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин А.А. Шаклеин оспаривает конституционность пункта 2 статьи 2 "Адвокат" Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", содержащего перечень действий, которые совершает адвокат при оказании юридической помощи.

Как следует из представленных материалов, А.А. Шаклеин, являющийся директором ООО "Первая проектно-строительная компания", был допрошен в качестве свидетеля в рамках уголовного дела, возбужденного по части четвертой статьи 160 "Присвоение или растрата" УК Российской Федерации, при участии адвоката Д.А. Гвоздева. Ранее Д.А. Гвоздев представлял интересы названного общества, выступавшего стороной в арбитражном деле, которое было разрешено в пользу общества. В том числе благодаря приобщенной по ходатайству адвоката копии титульного листа положительного заключения государственной экспертизы. Между тем в ходе расследования по указанному уголовному делу были допрошены должностные лица экспертного учреждения, которые пояснили, что положительное заключение соответствующей государственной экспертизы не выдавалось. Учитывая данные обстоятельства, следователь с согласия руководителя следственного органа обратился в суд с ходатайством о получении разрешения на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу адвоката Д.А. Гвоздева об обстоятельствах представления им в арбитражный суд копии титульного листа положительного заключения государственной экспертизы. Постановлением суда, оставленным без изменения вышестоящими судами, данное ходатайство было удовлетворено. Суд не усмотрел препятствий для проведения указанного следственного действия в отношении адвоката, указав в числе прочего, что представление в суд копии титульного листа заключения государственной экспертизы не является оказанием правовой помощи доверителю.

По мнению заявителя, оспариваемое законоположение не соответствует статьям 17 (часть 1), 45 (часть 2) и 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации, поскольку не позволяет признавать в качестве юридической помощи совершаемые адвокатом действия, которые непосредственно не перечислены в данной норме.

Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.

Содержащийся в оспариваемом законоположении перечень действий, совершение которых адвокатом рассматривается в качестве оказываемой им юридической помощи, носит общий характер и не является исчерпывающим: в силу пункта 3 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. При этом сам по себе вопрос о возможности или невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу пунктом 2 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не регулируется.

Таким образом, это законоположение, рассматриваемое во взаимосвязи с иными положениями названного Федерального закона, не может расцениваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте.

Развивая данную правовую позицию, Конституционный Суд РФ в своем Постановлении уже от 16.07.2004 № 15-П в абз. 5 п. 2 указал, что «Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" предусмотрено, что для приобретения статуса адвоката, дающего, в том числе, право участвовать в судопроизводстве в качестве представителя, доверителя, необходимы определенный уровень юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или не снятой судимости за совершение умышленного преступления. Кроме того, в целях реализации конституционных прав граждан и их объединений, в частности права на судебную защиту и права на получение квалифицированной юридической помощи, названным ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусмотрены специальные требования к организации адвокатской деятельности и адвокатуры, а также комплекс правовых гарантий, обеспечивающих независимость адвоката при осуществлении им своих обязанностей, полноту и качество предоставляемых юридических услуг, страхование риска его ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения".

Кроме того, на адвокатов "возложена публичная обязанность, обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ч.1 ст. 45 и ст. 48 Конституции РФ".

Вместе с тем, поскольку ч. 1 ст. 48 Конституции РФ не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь нуждающемуся в ней гражданину, конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи нельзя трактовать, как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Соответственно, право потерпевшего на получение юридической помощи не может повлечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическими услугами только к членам адвокатского сообщества.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ч. 2 ст. 49) устанавливает, что по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Гражданский процессуальный кодекс РФ (глава 5) устанавливает, что граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Рассмотрение конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи в качестве права-гарантии свидетельствует о её диалектической природе.

С одной стороны государство предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а с другой – обеспечивает, создает и делает реально выполнимым реализацию данного права путём его гарантированности.

Положения ст. 48 Конституции РФ как юридической гарантии можно рассматривать в двух аспектах: а) как формально-юридическую гарантию, то есть закрепление права на получение квалифицированной юридической помощи в таком нормативно-правовом акте как Конституция РФ; б) как юридико-организационную гарантию, когда существует и функционирует институт, специально предназначенный для обеспечения права на получение квалифицированной юридической помощи.
      Таким институтом является институт адвокатуры, на который государство возложило конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому желающему ч.1 и 2 ст. 48 Конституции РФ; ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

§2 Конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи и основы его реализации в уголовном судопроизводстве.

Конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве является частью более общей концепции конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации. Соответственно, на рассматриваемую концепцию распространяются, с одной стороны, общие закономерности, характерные для конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в целом, а с другой - имеются и особенности, обусловленные спецификой оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Объектом концепции (системы) реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве выступают общественные отношения, возникающие в сфере оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве.

Реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве является одним из способов выражения конституционного права-гарантии на получение квалифицированной юридической помощи, представляющего собой совокупность идей, теоретических положений, нашедших свое отражение в правовых нормах, объединенных определенным предметом регулирования - оказанием квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Место в системе научного знания концепции реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, с одной стороны, определяется междисциплинарным характером исследования, а с другой - ее значением для теории и практики защиты прав и законных интересов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Потребность в реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве связана в первую очередь с проблемами защиты прав и законных интересов человека и гражданина, который сам не всегда в состоянии защитить себя и поэтому остро нуждается в квалифицированной юридической помощи. Особенно в такой ее части, где действует публичный интерес, когда с точки зрения закона только адвокат вправе быть в качестве защитника на досудебном производстве и, соответственно, только он в состоянии оказать квалифицированную юридическую помощь доверителю в качестве защитника. Квалифицированно оказываемая юридическая помощь повышает веру граждан вправо, в его возможности и справедливые начала, а потому и служит одним из элементов преодоления правового нигилизма в обществе. Наличие концепции реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве повышает уровень и эффективность правотворческой деятельности, делает ее упорядоченной, поскольку позволяет определить, где и какие изменения нужны в законодательстве, что не соответствует концепции ее развития, что вредит, а потому нужно убрать, чего не следует делать. То есть, с одной стороны, позволяет разработать необходимые меры для совершенствования этого института, а с другой - избежать необоснованных законодательных решений. Кроме того, подобная концепция служит основой для толкования и ориентиром для правоприменителя при работе с положениями данного института в уголовном судопроизводстве.

Знание положений реализации данного института позволяет: а) гражданам знать, кто, когда, в каком качестве вправе оказать ему квалифицированную юридическую помощь и какие возможности имеет для этого; б) компетентным государственным органам, их должностным лицам, а также суду соблюдать права и законные интересы лица, как попавшего в орбиту уголовного судопроизводства, так и выступающего для их защиты в качестве защитника или представителя; в) лицу, оказывающему квалифицированную юридическую помощь, понимать свое предназначение, знать свои потенциальные возможности для отстаивания прав и законных интересов доверителя, каким образом и когда их лучше использовать, как защитить себя от притязаний и вмешательства в свою деятельность третьих лиц, каковы гарантии такой деятельность и какова ответственность за ее неисполнение либо ненадлежащее исполнение.

Тема 4. Правовой статус адвоката как участника уголовного судопроизводства.

§1 Лица, допускаемые к участию в деле в качестве защитников.

Предоставляя задержанному, заключенному под стражу, обвиняемому право пользоваться помощью именно адвоката, ч. 2 ст. 48 Конституции в скобках указывает, что адвокат в данном случае выступает в процессуальной роли защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1ст.49 УПК РФ). В качестве защитников по общему правилу допускаются только адвокаты. Статус адвоката определяется ст.9 ФЗ « Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». По ходатайству обвиняемого суд может своим постановлением (определением) допустить в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или "иное лицо". Слово "наряду" в данном случае означает, что в отсутствие адвоката никакое иное лицо не может осуществлять защиту обвиняемого. Исключение из общего правила составляют лишь уголовные дела, рассматриваемые мировым судьей: в них иное лицо может осуществлять защиту обвиняемого и вместо адвоката. УПК РФ не установил каких-либо требований, предъявляемых к иному лицу. Хотя в судебной практике признается, что суд может не допустить в качестве защитника близкого родственника или другое лицо, если по своим данным (образованию, наличию психических или физических недостатков и т.п.) такое лицо не может обеспечить эффективной защиты прав и законных интересов обвиняемого.

§2 Момент, с которого адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника. Назначение защитника. Основания обязательного участия защитника в уголовном процессе.

В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле с момента появления, в нем подозреваемого (обвиняемого). Защитник участвует в уголовном деле: 1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-5 ч.3 ст. 49 УПК; 2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; 3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях: а) предусмотренных ст. 91и 92 УПК; б) применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК меры пресечения в виде заключения под стражу; 3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК; 4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; 5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; 6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК.

Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера, выдаваемого адвокатским образованием в порядке, установленном Законом об адвокатуре. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Защитник приглашается подозреваемым (обвиняемым), его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого). Подозреваемый (обвиняемый) вправе пригласить несколько защитников (защита по соглашению). По просьбе подозреваемого (обвиняемого), а также в случаях, предусмотренных законом, участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (защита по назначению).

Защита по назначению имеет место в тех случаях, когда закон предусматривает обязательность участия защитника, а подозреваемый (обвиняемый) не воспользовался своим правом на приглашение защитника.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 7 части первой статьи 51 УПК РФ.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 7 части первой статьи 51 УПК РФ. 1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК; 4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ; 8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ.

В случаях, предусмотренных п. 1-5 ч.1 ст. 51 УПК, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК, а в случаях, предусмотренных п. 6, 7 и 8 ст. 51 УПК, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей или ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК, либо с момента заявления подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в порядке, установленном гл. 32.1 УПК.

В судебной практике встречается несоблюдение судом положений ст.50 УПК РФ о порядке приглашения, назначения и замены защитника. Так, в подготовительной части судебного разбирательства подсудимый Л. заявил ходатайство о замене назначенного ему защитника Ш. иным адвокатом. При этом Л. пояснил, что параллельно в суде рассматривается другое дело, где его интересы как подсудимого защищает адвокат по соглашению, и он хотел бы с ним переговорить и заключить соглашение на защиту его интересов в данном судебном заседании, и просил, чтобы в этих целях ему предоставили пять дней.

Суд в тот же день рассмотрел ходатайство Л. и оставил его без удовлетворения, мотивировав своё решение тем, что «Л. не приведено обоснованной причины для замены адвоката Ш.». После этого дело было рассмотрено по существу, и в отношении Л. был постановлен обвинительный приговор (приговор Алтайского краевого суда от 24 ноября 2011года, по которому Л. осужден по ч.1 ст.297 УК РФ).

В кассационной жалобе осужденный Л. утверждал, что хотел заключить соглашение с адвокатом Л., но суд лишил его этой возможности, чем было нарушено его право на защиту.

Судебная коллегия отменила приговор Алтайского краевого суда от 24 ноября 2011года в отношении Л. и дело направила на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно ст.50 УПК РФ право выбора защитника как одна из гарантий права на защиту принадлежит подсудимому. Л. заявил ходатайство об отложении дела на пять дней для заключения соглашения с конкретным адвокатом, который защищал его интересы в другом судебном заседании.

Л. в данном случае не злоупотребил своим правом на защиту, и суд обязан был удовлетворить его ходатайство об отложении дела и предоставить ему возможность заключить соглашение с названным им адвокатом.

Если в случаях, предусмотренных частью первой статьи 51 УПК РФ, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

§3 Полномочия защитника в уголовном процессе.

1. иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч.4 ст. 47 УПК;
2. собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК;
3. привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК;
4. присутствовать при предъявлении обвинения;
5. участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК;
6. знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
7. знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8. заявлять ходатайства и отводы;
9. участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10. приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11. использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого либо обвиняемого (п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ).

По приговору Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 5 июля 2011г. А. осужден за разбойное нападение на Х. и его убийство, совершенные группой лиц, а также другие преступления, совершенные в 2006-2007гг.

Данное уголовное дело выделено из уголовного дела в отношении Э. и Г., осужденных за указанное преступление Верховным Судом Карачаево-Черкесской Республики 15 октября 2009г.

Адвокат Б. в кассационной жалобе в защиту интересов А. просил отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство, ссылаясь, в частности, на нарушение права осужденного на защиту, которое выразилось в защите интересов А. адвокатом М., ранее осуществлявшим защиту осужденного Г., дававшего изобличающие А. показания по уголовному делу, из которого выделено данное уголовное дело.

Судебная коллегия удовлетворила кассационную жалобу адвоката по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, оно является частью уголовного дела в отношении ряда лиц, осужденных за указанное преступление ранее - 15 октября 2009г. Одним из осужденных являлся Г., защиту которого на предварительном следствии и в судебном заседании осуществляла адвокат М.

При ее участии Г. в стадии предварительного расследования давал показания, изобличающие А. в совместном совершении ими преступлений, тогда как задержанный позднее А. как при расследовании настоящего дела, так и при его рассмотрении в судебном заседании отрицал факты своей причастности к совершению данных преступлений, что свидетельствует о существенных противоречиях в их позициях на протяжении всего производства по делу.

В связи с этим адвокат М. должна была быть отведена из процесса в качестве защитника А., но этого не было сделано. На предварительном следствии и в суде интересы А. также защищала адвокат М., а в качестве доказательства вины А. в приговоре приведены показания Г., данные на следствии.

Все ходатайства и заявления адвокатом выносятся в порядке статьи 125 УПК.

Ходатайства, заявленные защитником, могут быть им осуществлены на любой стадии расследования уголовного дела, при этом существуют заявления, по которым адвокату не могут отказать, это: вызов и допрос свидетелей, подтверждающих алиби подзащитного, назначение экспертизы, имеющей существенное значение для следствия.

Адвокат имеет право участвовать в уголовном разбирательстве во всех стадиях судопроизводства при рассмотрении дела с его подзащитным. Участие защитника в апелляционном, кассационном или надзорном производстве так же значимо, как и разбирательство в суде первой инстанции.

§4 Способы (формы) участия защитника в собирании доказательств.

В УПК РФ законодатель закрепил право защитника не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Согласно данной норме защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04 апреля 2006 года № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Б.А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ», право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон. Этому праву соответствует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств.

При этом уголовно-процессуальный закон (ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ) исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. По смыслу названных нормативных предписаний во взаимосвязи с положениями ст. 45, ч. 1 ст. 46, ч. 2 ст. 50, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие (или отсутствие) события преступления, виновность (или невиновность) лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельство, которое призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлено на основе достаточной совокупности других доказательств. Принимаемое в таком случае решение должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.

Выраженная в названном Определении Конституционного Суда Российской Федерации правовая позиция распространяется и на порядок признания доказательством проведенного защитником опроса - постольку, поскольку предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу, а также полномочия участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке доказательств и порядок их осуществления определяются Уголовно-процессуальным законом. Собирание защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется.

В законе не установлена процессуальная форма проведения опроса и фиксации его результатов, поэтому данное обстоятельство не может служить основанием для отказа в приобщении результатов к материалам дела. Сведения, полученные в результате опроса защитником, могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно п. 2, 3, 5-7 ч. 1 ст. 73 УПК защитник-адвокат направляет свои усилия на доказывание обстоятельств: касающихся невиновности подзащитного в совершении преступления, характеристики его личности, устраняющих преступность и наказуемость деяния, смягчающих наказание, а также могущих повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

§5 Построение защитником версий защиты. Выработка защитником позиции по делу.

В процессе участия в уголовном деле защитник имеет возможность коррекции своей позиции, исходя из позиции по делу иных участников уголовного судопроизводства (стороны обвинения), пожеланий обвиняемого (подозреваемого), его прав и законных интересов, анализа фактических обстоятельств по делу, его правовой оценки, анализа собранных доказательств по делу и т.д. Момент окончания выработки защитником своей позиции по уголовному делу совпадает с началом выступления его в судебных прениях, когда защитник предлагает суду свое видение разрешения данного уголовного дела. Причем следует учесть то обстоятельство, что на основании ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (подозреваемого). Позиция защитника по уголовному делу представляет собой версию защиты о фактических обстоятельствах уголовного дела, которая высказывается и доказывается стороной защиты с целью получения определенного решения по уголовному делу и зависит от позиции стороны обвинения, а также от конкретных процессуальных целей защитника, в частности по доказыванию невиновности подсудимого. Деятельность защитника по отношению к позиции по конкретному уголовному делу условно сводится к нескольким этапам: выбору позиции, ее формулировке и изложению (реализации). В том случае, когда защитник вступает в уголовное дело на судебных стадиях уголовного процесса, например на стадии судебного разбирательства, в частности в результате замены защитника обвиняемым (подсудимым) или по ходатайству обвиняемого (подсудимого), он может осуществить корректировку ранее выбранной позиции по уголовному делу или придерживаться позиции, выбранной ранее предыдущим защитником (адвокатом) или самим подсудимым. В процессе выработки позиции защитником, ее формулировки и изложения (реализации) последний на основании ст. 53 УПК РФ пользуется значительными полномочиями.

Стратегия защиты при многообразии вариантов может строиться в нескольких направлениях. Аналитическая стратегия защиты. Она состоит в поиске доказательств, которые могут быть интерпретированы в плане оправдания подзащитного и смягчения его вины. Защита, построенная на системе психологических ловушек для следователя. Смысл названной стратегии состоит в поиске и обнаружении ошибок следователя и тактическом использовании этих ошибок в интересах подзащитного.

Диапазон следственных ошибок достаточно широк и разнообразен: уголовно-процессуальные ошибки; уголовно-правовые; тактические; организационные; психологические (сопряженные с обстоятельствами, которые ограничивают возможность рационально оценивать информацию, принимать решение и т. д.); следственно-экспертные (сопряженные с дефектами назначения экспертиз, использованием дефектных сравнительных образцов, неверным истолкованием результатов экспертного исследования). Общая модель формирования оборонительной тактики защиты может выглядеть следующим образом:

• принятие защитой всей версии следствия целиком, без каких-либо дополнений и поправок;
• наблюдение защитника за деятельностью следователя;
• фиксирование ошибок, допущенных следователем;
• использование слабых мест предварительного следствия для реализации линии защиты.

Общая модель нейтральной тактики защиты может быть представлена следующим образом:

• предложение о сотрудничестве со следователем, исходящее от защитника;
• психологическое изучение личности следователя.

Данная тактика защиты наиболее часто встречается в практической деятельности адвокатов. Так, защитники порой охотно идут на контакт со следователем, осознавая, что такое сотрудничество взаимовыгодно.

Общая модель атакующей (наступательной) тактики защиты может быть сформулирована таким образом:

• скрытый вызов на все предложения следователя о контакте;
• навязывание следователю конфликтной ситуации;
• организация контрвыпадов со стороны защитника на действия следователя;
• захват инициативы при проведении ряда следственных действий;
• навязывание трудоемких следственных действий в целях защиты;
• системный анализ всех действий следователя;
• формирование системы сбалансированных предложений, направленных на разрушение обвинительной концепции следователя
  [27]См.: Сорокин В. С. Стратегия и тактика защиты по уголовным делам. Гродно, 1997. С. 13.
  . Данная тактика защиты базируется на овладении адвокатом инициативой в процессе общения со следователем, на противоборстве с ним. Истинное, а не мнимое, противоборство в уголовном деле возникает только тогда, когда следователю противостоит великолепно подготовленный, знающий, эрудированный, корректный в общении защитник.

Если действовать в атакующем стиле, то конечный результат во многих случаях может быть успешным.

Защитнику необходимо также вовлечь в изучение материалов дела подзащитного, который не должен быть сторонним наблюдателем. Неприемлема такая ситуация, когда защитник изучает материалы уголовного дела сам, а затем то, что считает необходимым, рассказывает и показывает подзащитному.

Тема 5. Адвокатская деятельность в ходе досудебного производства по уголовным делам.

§1 Свидание защитника с подзащитным. Ознакомления защитника с материалами дела. Формирование адвокатского досье.

Адвокат имеет право участвовать в производстве следственных действий на стадии предварительного расследования, и обязан строго контролировать соответствие действий прокурора, органов дознания и следствия требованиям процессуального закона.

После принятия адвокатом поручения на защиту интересов доверителя на стадии предварительного расследования адвокат согласует с подзащитным позицию, которой следует придерживаться на стадии предварительного расследования (в дальнейшем эта позиция может скорректироваться с учетом имеющихся у стороны защиты и обвинения доказательств, иных обстоятельств дела).

Для согласования позиции по делу и для решения иных задач защиты, возникающих на отдельных этапах предварительного расследования, законом предоставляется возможность подозреваемому и обвиняемому пользоваться помощью защитника заранее, что особенно важно при подготовке к первому допросу.

По ходатайству адвоката следователь (дознаватель) обязан создать защитнику и подозреваемому (обвиняемому) необходимые условия, чтобы остаться наедине для обсуждения возникших вопросов. Регулирование вопросов свидания защитника с подозреваемым и обвиняемым, в отношении которых в качестве меры пресечения применен арест, осуществляется в соответствии со ст.18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». В нем, в частности, говорится, что свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать. Количество и продолжительность таких свиданий не могут быть ограничены.

По приговору Санкт-Петербургского городского суда от 23 апреля 2013г. М. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.6 ст.290 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный М. указывал, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства допускались существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности ему не было предоставлено достаточное время для подготовки к прениям и отказано в консультациях с адвокатом; отклонено ходатайство о предоставлении времени для подготовки к последнему слову.

Судебная коллегия приговор суда первой инстанции отменила, и дело направила на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч.ч.3 и 4 ст.47 УПК РФ обвиняемый (подсудимый) вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите, пользоваться помощью защитника, иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности, знакомиться со всеми материалами уголовного дела.

Эти требования закона по настоящему делу не выполнены.

Из протокола судебного заседания следует, что в ходе судебных прений подсудимый М. в связи с необходимостью проанализировать речь государственного обвинителя и аргументированно ответить на его доводы ходатайствовал о предоставлении ему времени для подготовки совместно с защитником к выступлению в судебных прениях. Председательствующий частично удовлетворил ходатайство подсудимого, предоставил ему один час для подготовки, но без участия защитника.

После возобновления прений адвокат подсудимого заявил об ущемлении права подсудимого пользоваться помощью защитника и просил занести это заявление в протокол судебного заседания. Председательствующий данное заявление оставил без внимания, и возможность проконсультироваться с защитником перед выступлением в прениях М. не предоставил.

После окончания прений М. сообщил, что к последнему слову не готов, так как ему необходимо проконсультироваться с адвокатом, просил судебное разбирательство отложить на другой день, однако председательствующим в предоставлении времени и консультации с защитником также было отказано. При этом из протокола судебного заседания следует, что осужденный по существу обвинения в последнем слове ничего не сказал.

Таким образом, суд нарушил право подсудимого М. на защиту, что в соответствии с п.4 ч.2 ст.389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство, поскольку данное нарушение не может быть устранено судом апелляционной инстанции.

Приговором Гатчинского городского суда от 04 сентября 2012 года М. осужден по ч.3 ст.162 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

Удовлетворяя кассационное представление государственного обвинителя, судебная коллегия указала следующее.

Согласно ч.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии с положениями п.8ч.4 ст.47 УПК РФ подсудимый вправе пользоваться помощью защитника.

В силу положений ст.16 УПК РФ подсудимому должно быть обеспечено право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника. В ходе судебного разбирательства дела суд должен разъяснить подсудимому право на защиту и обеспечить ему возможность защищаться всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законом способами и средствами.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении М. судом первой инстанции в полной мере соблюдены не были.

Согласно материалам дела защиту подсудимого М. в ходе судебного разбирательства в порядке ст.51 УПК РФ осуществлял адвокат Л.

При осуществлении защиты по уголовному делу адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции своего подзащитного, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Однако, осуществляя защиту подсудимого М., адвокат Л. занял позицию противоположную позиции своего подзащитного по вопросу о виде и размере подлежащего назначению наказания, то есть осуществил ненадлежащую защиту своего подзащитного.

Так, несмотря на высказанную подсудимым М. в ходе прений сторон просьбу о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы, с применением правил, предусмотренных ст.73 УК РФ, адвокат Л. обратился к суду с просьбой назначить М. наказание в виде реального лишения свободы на срок один год, без применения положений ст.73 УК РФ.

Таким образом, адвокат Л., заняв по делу позицию, противоречащую позиции и интересам подзащитного, не выполнил свои обязанности, связанные с защитой М., что повлекло нарушение требований ст.48 Конституции РФ, ст.ст.16, 47 УПК РФ.

Нарушение права подсудимого М. на надлежащую защиту и нарушение принципа состязательности сторон, признаны судебной коллегией существенными, повлиявшими на законность, обоснованность и правосудность постановленного по делу приговора и повлекли его отмену в силу требований ч.1 ст.381 УПК РФ и п.4ч.2 ст.381 УПК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.399 УПК РФ на стадии разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката.

Как следовало из ходатайства осужденного, направленного в суд, К. просил привести в соответствие с новым законом его приговоры, при этом дело рассмотреть с участием защитника, поскольку средств к оплате услуг адвоката он не имеет.

Суд же, рассмотрев материал в отсутствие осужденного, вопрос об участии адвоката не обсудил и никакого решения по нему не принял. Судебная коллегия, отвечая на доводы кассационной жалобы К. о нарушении его права на защиту, указала, что при рассмотрении ходатайства о приведении приговора в соответствие с новым законом в отсутствие осужденного участие адвоката не является обязательным.

Адвокат обязан всеми процессуальными средствами поддерживать и отстаивать любую позицию подзащитного, причем и в том случае, когда обвиняемый, подозреваемый дает заведомо ложные показания. Исключением являются только случаи, когда адвокат убежден в наличии самооговора подзащитного, в этом случае адвокат может занять позицию вопреки его воле (п.3 ч.4 ст.6 Закона об адвокатуре). Важным процессуальным правом адвоката в стадии предварительного расследования является право присутствовать при предъявлении обвинения. Именно в этой стадии адвокат выясняет сущность выдвигаемого против подзащитного обвинения. Защитник вправе знакомиться с постановлением о привлечении подзащитного, в качестве обвиняемого, делать выписки из этого процессуального документа; разъяснять обвиняемому сущность, значение и правовые последствия, объяснять значение норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Адвокат вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по ходатайству своего подзащитного, либо по собственному ходатайству.

Участвуя в следственных действиях, адвокат пользуется процессуальными правами, предоставляемыми законодательством и может заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, делать замечания на протоколы следственных действий, задавать вопросы и т.д. С момента допуска к участию в деле адвокат вправе присутствовать при производстве любых следственных действий, проводимых с его подзащитным.

Адвокат вправе знакомиться не только с постановлением о привлечении его подзащитного в качестве обвиняемого, но и иными процессуальными документами, в частности протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Наибольшее внимание адвокат уделяет, прежде всего, процессуальным документам, закрепляющим содержание и результаты следственных действий, например протоколами тех следственных действий, которые производились с участием его подзащитного (допросы, очные ставки, обыски и др.).

Адвокат не просто уясняет для себя содержание этих документов, но и разъясняет их сущность и значение подзащитному, а также строго следит за соблюдением соответствия этих документов требованиям закона по форме, содержанию. В необходимых случаях защитник имеет процессуальную возможность реагировать на несоответствие документов требованиям закона.

По окончании предварительного расследования адвокат вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

Адвокатское досье — это совокупность сведений, документов, предметов и иных носителей информации, собранных адвокатом в процессе оказания юридической помощи. Материалы адвокатского досье — это основная база для выполнения анализа собранных по делу доказательств.

Для оказания квалифицированной юридической помощи по уголовным делам адвокат должен тщательно ознакомиться с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия или в суде до начала судебного разбирательства, сделать соответствующие выписки, изготовить копии процессуальных документов, сделать пометки, имеющие значение для формирования позиции защиты.

В адвокатском досье по уголовным делам обязательно должны находиться:

• копия постановления о возбуждении уголовного дела либо выписки из него;
• копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого;
• копии протоколов допроса подзащитного, в качестве подозреваемого и обвиняемого либо выписки из них;
• в случае нахождения лица под стражей - копия постановления об избрании меры пресечения, о продлении срока содержания под стражей, жалобы на данные постановления и ответы (определения) судов;
• копии всех заявленных по делу ходатайств и ответы на них;
• копия обвинительного заключения.

§2 Участие защитника в следственных действиях. Собирание и представление доказательств защитником.

При расследовании и рассмотрении уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств. В силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст. 45 Конституции Российской Федерации). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, в защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Все доводы, обосновывающие их невиновность или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат.

Собранные адвокатом предметы и документы могут стать доказательствами лишь после удовлетворения ходатайства об их приобщении к делу, а именно доказательств. По смыслу ч. 2 ст. 159 УПК, в ходе предварительного расследования следователь и дознаватель фактически имеют возможность отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства защитника, если сочтут, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, не имеют значение для данного уголовного дела. Однако по окончании предварительного расследования и ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217). В обвинительном заключении указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Кроме того, к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220). Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271). Таким образом, защитник имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании. Представляется, что письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд в качестве иных документов (ст. 84). Это, конечно, не исключает в дальнейшем допрос этих лиц как свидетелей. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и представленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу закона они также должны быть приобщены следователем к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения. На предварительном слушании рассматривается только вопрос об истребовании дополнительных доказательств по ходатайству сторон (ч. 7 ст. 234). В подготовительной части судебного заседания председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове лишь новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов (ч. 1 ст. 271), т.е. вопрос о рассмотрении тех доказательств, которые уже истребованы, получены и представлены защитником, не обсуждается.

§3 Деятельность защитника по защите прав подзащитного при применении к нему мер процессуального принуждения.

Деятельность адвоката при решении вопроса следственно – судебными органами об избрании, продлении или отмене меры пресечения определяется помимо УПК РФ также и ст. 6 Закона об адвокатуре. Так, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе: 1) собирать сведения необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; 5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности; 6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; 7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Используя вышеперечисленные права, защитник формирует позицию при рассмотрении вопроса о применении или продлении меры пресечения. При этом деятельность адвоката по вопросу меры пресечения может начинаться не только в суде. Например, после задержания лица по подозрению в совершении преступления или при предъявлении обвинения, а также на любой иной стадии процесса адвокат вправе и, с точки зрения своего процессуального статуса и функций, обязан заявить следователю ходатайство о применении меры пресечения, не связанной с заключением под стражу.

Вынесение постановления о применении меры пресечения дознавателем, следователем не связано с соблюдением какой-либо специальной процедуры. Закон лишь обязывает дознавателя, следователя и суд вручать подозреваемому или обвиняемому копию постановления (суд - определения) о применении той или иной меры пресечения, а защитнику и законному представителю обвиняемого (подозреваемого) - по их просьбе. Но адвокату следует помнить, что мера пресечения применяется при наличии такой необходимости, которая обусловлена поведением подозреваемого, обвиняемого. Уголовно – процессуальный закон не предусматривает обязательного применения меры пресечения. Как органы дознания, предварительного следствия, так и суд могут ограничиться отобранием от подозреваемого, обвиняемого, обязательства о явке.

Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных УПК, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:

1. скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
2. может продолжать заниматься преступной деятельностью;
3. может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (ст. 97 УПК).

При этом все перечисленные основания должны быть подтверждены конкретными фактическими данными. Дознаватель, следователь или суд не вправе огульно избрать в отношении подозреваемого (обвиняемого) любую из мер пресечения. В практике применения мер пресечения лица, подозреваемые, обвиняемые в совершении преступления, как правило, не обжалуют меру пресечения, избранную в отношении них, если она не связана с лишением свободы. В отдельных случаях обжалуется сумма примененного залога. Состояние следственных изоляторов и сам факт возможного лишения свободы заставляют согласиться с любой иной мерой пресечения.

Деятельность адвоката при намерении органов предварительного расследования обратиться в суд с ходатайством о применении к его подзащитному самой суровой меры пресечения должна быть наиболее скрупулезной, поскольку решается вопрос о лишении человека свободы и помещения в следственный изолятор.

В судебном заседании при решении вопроса об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства, о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, задача адвоката заключается в том, чтобы опровергнуть доводы обвинения о необходимости применения именно этой меры пресечения, а также представить свои доводы о необоснованности заявленного ходатайства. Именно с этой целью законодатель предусмотрел возможность отложения рассмотрения ходатайства на срок до 72 часов для предоставления сторонам возможности представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК). Адвокату необходимо тщательно изучать законодательство, правоприменительную практику, постановления Пленумов ВС РФ, решения Европейского Суда по правам человека по вопросам применения меры пресечения для качественного, своевременного и эффективного оказания квалифицированной юридической помощи своему подзащитному.

§4 Обжалование как способ реагирования защитника на нарушения законности при производстве предварительного расследования.

Процессуальный принцип обжалования действий (бездействия) и решений государственных органов и их должностных лиц базируется на положениях ряда норм Конституции РФ. В частности, Конституция РФ установила, что: 1) каждый гражданин (и, следовательно, участник уголовного процесса) вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45); 2) решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ст. 46). Адвокату, как одному из участников уголовного судопроизводства, принадлежит право обжалования действия (бездействия) и решения должностных лиц, ответственных за производство по уголовному делу. В ходе уголовного судопроизводства могут быть обжалованы действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, суда. Закон предусматривает три способа обжалования: обжалование прокурору как лицу, осуществляющему процессуальный надзор за деятельностью органов дознания, процессуальный контроль руководителя следственного органа, и судебный контроль. Право выбора способа обжалования принадлежит адвокату. Жалоба прокурору может быть подана на любые действия и решения органа дознания, дознавателя. Вышестоящий прокурор также рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения нижестоящего прокурора. В судебном же порядке обжалуются постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (например, о незаконном обыске, о заключении под стражу, наложении ареста на имущество и т.п.). В соответствии с ч. 1 ст. 125 УПК РФ обжалованию подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию. К иным решениям и действиям (бездействию), способным причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, следует относить. Например, постановления дознавателя, следователя о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица; о производстве выплат или возврате имущества реабилитированному; об отказе в назначении защитника; в допуске законного представителя; об избрании и применении к подозреваемому, обвиняемому мер процессуального принуждения. Исключение составляют залог, домашний арест и заключение под стражу, которые применяются только по решению суда.

Адвокат может подавать жалобу непосредственно прокурору, в суд по месту производства предварительного расследования либо через дознавателя, следователя или прокурора. Судебный порядок рассмотрения жалоб в ходе досудебного производства предоставляет адвокату возможность активно участвовать в доказывании незаконности и необоснованности действий (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора. В соответствии с законом такие жалобы адвоката рассматриваются судьей не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы. В судебном заседании адвокат имеет возможность обосновать свою жалобу и доказать незаконность или необоснованность действия или решения соответствующих должностных лиц. Судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, адвокат вправе обжаловать в вышестоящий суд по правилам кассационного производства. Жалоба - это процессуальное средство защиты, входящее в арсенал защитника наряду с иными средствами сбора доказательств, используемое в процессе так называемого адвокатского расследования. Обжалование на стадии предварительного расследования предполагает проведение независимого адвокатского расследования, направленного на контроль над законностью и обоснованностью действий и решений следователя, затрагивающих интересы обвиняемого. Зачастую следователь, преследуя иную цель в уголовном судопроизводстве, чем адвокат, не всегда заинтересован (а на практике скорее не заинтересован вовсе) в участии защитника в проводимых им следственных действиях. Обжалование защитником действий и решений на стадии предварительного расследования сводится, как правило, к следующим действиям: обжалование отказа в проведении следственного действия, непредставление права участия в следственном действии при инициировании его защитником, систематические уклонения от разрешения ходатайства о проведении следственного действия, нарушение прав защитника, обвиняемого при производстве следственного действия.

Подавая жалобу на решение или действие, защитник, исходя из положений ст. 123 УПК РФ, должен обосновать, чем они непосредственно нарушают права его доверителя. Участие в доказывании путем обжалования следственных действий, проведенных органом расследования, можно определить как антидоказывание, так как оно осуществляется в противовес деятельности следователя (дознавателя), направленной на получение доказательств. Наличие возможности у защитника обжалования на стадии предварительного расследования имеет, таким образом, следующее значение: позволяет исключить из дела недопустимые доказательства; позволяет приобщить к материалам дела доказательства защиты вопреки нежеланию следователя (дознавателя); дает возможность пресекать самоуправство со стороны следователя (дознавателя); предоставляет возможность добиться прекращения уголовного дела и уголовного преследования на основании ст. ст. 24, 27 и 212 УПК РФ.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений: 1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение; 2) об оставлении жалобы без удовлетворения. Чтобы правильно представлять пределы судебного обжалования, необходимо четкое понимание каждого из названных условий, требуется ясно представлять, совершение каких действий, а также принятие каких решений может явиться основанием подачи жалобы.

Тема 6. Адвокатская деятельность на стадии рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции.

§1 Деятельность защитника в стадии назначения судебного заседания. Подготовка защитника к судебному рассмотрению уголовного дела.

До рассмотрения дела по существу в судебном заседании, на суд возлагается обязанность по разрешению целого ряда задач общего и частного характера, правильность принятых решений по которым во многом зависит от степени участия сторон, и в первую очередь – стороны защиты.

Сущность задач, решаемых защитником в стадии подготовки уголовного дела к судебному разбирательству, заключается в планировании своего участия в судебном следствии и формировании позиции защиты. Задачи предопределены главами 33 и 34 УПК РФ, а исходят они из полномочий судьи по поступившему в суд уголовному делу.

Необходимо также остановиться на вопросе об участии адвоката на предварительном слушании.

Так, в соответствии с ч.1 ст.234 УПК РФ предварительное слушание проводится судьей единолично в закрытом судебном заседании с участием сторон с соблюдением требований глав 33, 35 и 36 УПК РФ с изъятиями, установленными гл.34 УПК РФ.

Участие сторон в предварительном слушании необходимо рассматривать как право стороны процесса, а не ее обязанность.

Неявка стороны по уголовно – процессуальному закону не является основанием для приостановления предварительного слушания или его отложения. Предварительное слушание может быть проведено в отсутствии обвиняемого, если он об этом ходатайствует. Данное ходатайство рассматривается в порядке, установленном гл. 15 УПК РФ, и разрешается с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая основания, которые явились поводом к проведению предварительного слушания.

Согласно ч. 4 ст. 234 УПК неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания.

Так, постановлением судьи Ярославского областного суда уголовное дело по обвинению К. возвращено прокурору по итогам предварительного слушания.

В частной жалобе адвокат Х. просил постановление судьи отменить, дело направить в суд для проведения предварительного слушания, поскольку предварительное слушание было проведено с участием подсудимого К., но без участия адвоката, чем нарушено право К. на защиту. Как утверждал адвокат Х., он не был надлежащим образом извещен о дне предварительного слушания, а участие защитника по данной категории дел является обязательным.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ постановление судьи о возвращении уголовного дела прокурору по итогам предварительного слушания оставила без изменения, а частную жалобу адвоката - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, поводом к проведению предварительного слушания явились собственная инициатива суда и аналогичное ходатайство стороны защиты.

В связи с этим судья вынес постановление о назначении предварительного слушания с участием стороны обвинения и стороны защиты.

В тот же день, обвиняемый К. был уведомлен о том, что предварительное слушание по делу назначено. На другой день о проведении предварительного слушания был уведомлен и защитник.

Эти действия судьи полностью соответствуют требованиям ч. 2 ст. 234 УПК РФ о том, что уведомление о вызове сторон в судебное заседание должно быть направлено не менее чем за 3 суток до дня проведения предварительного слушания.

Таким образом, адвокат был своевременно извещен о дате и времени проведения предварительного слушания. Между тем, в соответствии с ч.4 ст.234 УПК РФ неявка своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания. При этом право К. на защиту нарушено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, К. отказался участвовать в предварительном слушании. В соответствии с ч.3 ст.234 УПК РФ это его ходатайство было удовлетворено.

Ссылка защитника на требования ст. ст. 50, 248 УПК РФ несостоятельна, поскольку предварительное слушание проводится судьей единолично в закрытом судебном заседании с участием сторон с соблюдением требований глав 33, 35, 36 УПК РФ с изъятиями, установленными главой 34 УПК РФ.

Таким образом, жалоба адвоката об отмене постановления судьи в связи с нарушением права К. на защиту не была удовлетворена.

Большая Советская энциклопедия термин «планирование» определяет как разработку плана и комплекса, практических мер по его выполнению. Это преимущественно мыслительный процесс, определяющий порядок, последовательность и ожидаемые результаты предстоящих действий. План, намеченный до начала судебного следствия, является предварительным и базируется на материалах предварительного следствия, отношении подзащитного к предъявленному ему обвинению и наличии оправдательных доказательств. Необходимость такого плана обусловлена потребностью упорядочить деятельность защитника на судебном следствии и получить представление о том, что необходимо выяснить, каким образом и в какой последовательности это можно сделать с наибольшей эффективностью для защиты прав и законных интересов подсудимого.

Прежде всего, следует спланировать очередность исследования доказательств с учетом предполагаемого результата, которая зависит от наличия доказательств, их количества и видов, а также от того, какие обстоятельства устанавливаются доказательствами стороны защиты.

Защитнику при этом следует иметь в виду, что очередность исследования доказательств стороны защиты должна органически вписываться в общую линию защиты. Начинать следует с тех существенных обстоятельств дела, представленных стороной обвинения, в которых усматривается противоречивость и сомнительность, а у стороны защиты есть доказательства, опровергающие или изменяющие версию обвинения. Они должны быть представлены в хронологическом или ином порядке, позволяющем максимально полно обнаружить потенциальные возможности защиты. Линия защиты выстраивается в логически верной цепочке, где все доказательства защиты взаимосвязаны и не имеют противоречий и логических разрывов.

В письменном плане работы защитника на судебном следствии должны быть отражены обстоятельства, установленные стороной обвинения, и определены мероприятия по установлению, основанных на версии защиты обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ). А также средства и способы защиты, применяемые в ходе судебного следствия.

В некоторых случаях может возникнуть необходимость составления плана по отдельным эпизодам обвинения либо по участию в производстве отдельных следственных действий, таких как следственный эксперимент или допрос подсудимого.

Необходимость планирования вообще обусловлена и тем, что участие защитника на судебном следствии протекает в ситуации тактико-организационного риска, когда он действует в условиях состязательности, при противостоянии ему квалифицированной и подготовленной стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью, в относительно непродолжительных временных промежутках, требующих быстрой реакции, концентрации внимания на узловых моментах, при динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации, а также при значительном числе неопределенностей, возникающих перед защитой в силу сложности и многофакторности исследуемого события.

§2 Участие защитника в судебном следствии и судебных прениях. Защитительная речь защитника.

В соответствии со ст. 248 УПК защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

К выступлению адвоката на данном этапе следует подходить осторожно. Как правило, указанное право целесообразно реализовать, когда у защитника и доверителя не имеется сомнений в том, что выработанная ими позиция может быть изменена в ходе последующего рассмотрения дела, в таком случае выступление адвоката в начале судебного следствия может с самого начала разбирательства способствовать формированию у суда мнений в пользу подсудимого. Однако такое выступление может сыграть и против стороны защиты в том случае, если ее позицию придется менять в зависимости от установленных в ходе судебного следствия обстоятельств. При выступлении адвоката по поводу отношения к предъявленному обвинению имеет смысл высказываться относительно содержания обвинения и формальных недостатков и противоречий. Разумеется, все выступления адвоката по делу должны быть четкими, логичными, по возможности лаконичными и должны содержать конкретные факты. В них не должно быть ничего лишнего, не относящегося к делу, никаких домыслов (не путать с сомнениями в пользу подсудимого). Согласно ст. 274 УПК очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду.

Первой представляет доказательства суду сторона обвинения. Показания подсудимого - это доказательство стороны защиты, поэтому именно последняя определяет, в какой момент судебного следствия подсудимый будет допрошен. При допросе свидетелей стороны защиты, специалистов и экспертов, вызванных в судебное заседание по ходатайству, а также подсудимого первым допрашивает защитник. В остальных случаях допрос начинает обвинитель. Нужно помнить, что свидетели допрашиваются в отсутствие других, не допрошенных в судебном заседании свидетелей.

После окончания судебного следствия суд переходит к прениям сторон. Во всех случаях в прениях первым выступает обвинитель, затем подсудимый и защитник, таким образом, защитник имеет возможность подготовиться к прениям сторон, уже с учетов окончательной позиции и доводов стороны обвинения. Возможно, заявление ходатайства о предоставлении защите времени для подготовки к прениям с учетом выступления обвинителя и об отложении в связи с этим судебного разбирательства. Как правило, такие ходатайства удовлетворяются судом.

Видный судебный деятель П. С. Пороховщиков в свое время настоятельно рекомендовал судебным ораторам писать свои речи от начала и до конца, не полагаясь на свою гениальность, вдохновение, импровизацию. Из того, что речь написана в законченной форме, не следует, что она должна быть произнесена наизусть; чем прочнее составленная речь, тем легче украшать ее живыми красками судебного следствия, тем легче оратору пользоваться живым сотрудничеством других участников процесса.

Главными задачами защитительной речи является анализ фактических и юридических обстоятельств дела с их правовой оценкой, нравственно-психологическая характеристика личности подсудимого и мотивов его поведения. Исходя из конкретных обстоятельств дела защитник (адвокат) может иметь следующие цели:

• опровергнуть обвинение в целом, доказывая наличие реабилитирующих оснований, предусмотренных п. 1—2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК (например, отсутствие события преступления);
• оспорить обвинение в отношении отдельных его частей и эпизодов;
• оспорить правильность квалификации деяния, доказывая необходимость изменения обвинения;
• доказать меньшую степень вины и ответственности в силу смягчающих обстоятельств;
• установить невменяемость подзащитного, что исключает его уголовную ответственность.

Убедительная, мотивированная, заранее подготовленная речь повышает как качество самого правосудия через реализацию принципа состязательности, так и авторитет самой защиты, авторитет самого защитника.

При подготовке к прениям нужно помнить о том, что участник прений не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми (ч. 4 ст. 292 УПК). При этом защитнику позволительно ссылаться не только на достоверно установленные факты и обстоятельства, но и на доказательства, относительно достоверности, которых могут быть объективные сомнения. Хотя в данном случае целесообразность включения в речь адвоката таких ссылок зависит от того, насколько крепка позиция стороны защиты. Иногда это может быть просто вредно - на фоне таких сомнительных доказательств суд может не в пользу защиты оценить и другие доказательства.

Структуру защитительной речи каждый защитник определяет самостоятельно. Как правило, она включает в себя итоги рассмотрения дела (иногда — краткие сведения о рассмотренном деле, информацию о том, какое дело рассматривалось); указание на процессуальные нарушения со стороны обвинения (противоречивость самого обвинения исходя из текста обвинительного заключения, нарушения прав обвиняемого и т.д.); анализ доказательств стороны обвинения, в том числе основания для признания их недопустимыми; анализ доказательств стороны защиты; факты, которые опровергают доказательства обвинения, просьбу об оправдании подсудимого. В том случае, если подсудимый признает свою вину, защитительная речь содержит указание на смягчающие вину обстоятельства, положительный характеризующий материал и т.д. Согласно ч. 7 ст. 292 УПК защитник по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1—6 ч. 1 ст. 299 УПК.

§3 Протокол судебного заседания и замечания адвоката на протокол.

Замечания на протокол судебного заседания по уголовному делу очень важны, поскольку в протоколах нередко неправильно отражаются показания участников процесса и свидетелей, заносятся не все показания или заносится неправильно ход судебного разбирательства. Если участник процесса не напишет замечания на протокол судебного заседания, то в вышестоящих судах это ставят в упрек.

В отличие от гражданского процесса замечания на протокол судебного заседания в уголовном деле могут быть поданы только сторонами, т. е. подсудимым, его защитником и законным представителем, а с другой стороны государственным обвинителем (ст. 260 УПК РФ).

Замечания на протокол судебного заседания по уголовному делу могут быть поданы в течение 3-х суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. Ходатайство не подлежит удовлетворению, если уголовное дело уже направлено в апелляционную инстанцию или по истечении срока, предоставленного для апелляционного обжалования, находится в стадии исполнения. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства. Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. Если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться. Время ознакомления с протоколом судебного заседания устанавливается председательствующим в зависимости от объема указанного протокола, однако оно не может быть менее 5 суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае, если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

Замечания на протокол судебного заседания по уголовному делу рассматриваются судьей сразу после их поступления единолично. Если судья сочтет необходимым, он может вызвать лиц подавших замечания. На практике судьи в большинстве случаях отказывают во внесении исправлений в протокол судебного заседания, о чем выносят постановление. Это постановление обжалованию не подлежит. О неправильности записей в протоколе судебного заседания сторона по делу вправе указать в своей жалобе на приговор суда. Замечания на протокол судебного заседания приобщаются к самому протоколу.

Порядок подачи замечаний на протокол судебного заседания в суде апелляционной, кассационной и надзорной инстанции тот же, что и в суде первой инстанции.

Вынося постановление по поданным замечаниям, судья руководствуется своей памятью и объяснениями секретаря судебного заседания. С учетом этого, подсудимому и его защитнику имеет смысл вести аудиозаписи. Разрешения суда для ведения аудиозаписи не требуется. Участник процесса лишь должен уведомить суд, что он будет вести аудиозапись судебного заседания (ч.5 ст. 241УПК РФ).

Другим действенным методом правильного занесения в протокол судебного заседания всех объективных записей, является настаивание защитника и подсудимого в ходе судебного разбирательства внесения в протокол конкретных показаний, заявлений.

§4 Действия защитника после провозглашения приговора.

Деятельность адвоката в суде первой инстанции не оканчивается на произнесении защитительной речи. Далее, после провозглашения приговора, адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания.

Адвокат должен разъяснить доверителю право на обжалование вынесенного приговора, дать квалифицированный совет относительно перспектив такого обжалования по конкретному приговору. На основе этого доверитель решает вопрос о необходимости подачи апелляционной или кассационной жалобы. Если подзащитный не желает воспользоваться правом на обжалование, адвокат не вправе по своей инициативе вопреки волеизъявлению подзащитного принести жалобу на состоявшийся по делу приговор.

В течение 5 суток со дня провозглашения приговора его копии вручаются осужденному или оправданному, его защитнику и обвинителю. В тот же срок копии приговора могут быть вручены потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям при наличии ходатайства указанных лиц.

В резолютивной части приговора должно также содержаться разъяснение о порядке и сроках его обжалования в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ, о праве осужденного и оправданного ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Если адвокат (согласовав эту позицию с подзащитным) не согласен с вынесенным по делу приговором, он может подать жалобу. Указав при этом на допущенные судом нарушения закона и ошибки, путем обращения в апелляционную, кассационную, а затем надзорную судебные инстанции, добиваясь пересмотра решения.

Тема 7. Адвокатская деятельность в судах апелляционной, кассационной, надзорной инстанций.

§1 Участие адвоката – защитника в апелляционном производстве.

Апелляционная инстанция предназначена для исправления возможных ошибок, допущенных судом первой инстанции, и является действенным способом защиты прав и свобод в уголовном судопроизводстве. Приговор суда может быть обжалован подсудимым в апелляционном порядке. Право обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их адвокатам... (ч. 1, ст. 389.1 УПК РФ). В апелляционном порядке могут быть обжалованы решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу. Определения или постановления о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства и другие судебные решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу (ст. 389.2 УПК). Согласно п.4 ст.13 Кодекса профессиональной этики адвокат - защитник обязан обжаловать приговор:

1. по просьбе подзащитного;
2. при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам;
3. как правило, в отношении несовершеннолетнего, если суд не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат". Апелляционные жалоба, представление приносятся через суд, постановивший приговор, вынесший иное обжалуемое судебное решение. Порядок принесения апелляционных жалоб и представлений определяется ст.389.3 УПК РФ.

Апелляционные жалоба, представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.

Деятельность адвоката – защитника в апелляционной инстанции включает:

1. тщательное изучение адвокатом материалов уголовного дела;
2. свидания и беседу с подсудимым, согласования линии защиты;
3. составление апелляционной жалобы, ее согласование с подзащитным;
4. ознакомление с другими апелляционными жалобами, представлением прокурора (если они поданы) и подачу на них возражений;
5. сбор дополнительных доказательств;
6. подготовку дополнительной жалобы (при необходимости);
7. подготовку выступления адвоката в суде второй инстанции.

Предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является проверка законности обоснованности и справедливости приговора либо иного решения суда первой инстанции. При рассмотрении жалобы в суде апелляционной инстанции роль защитника ― адвоката огромна. В ходе рассмотрения жалобы, адвокат дает пояснения по доводам, изложенным в жалобе. Грамотно составленная жалоба, а также дача объяснений адвокатом и выступление его в прениях, могут повлечь для осужденного (оправданного) необходимый результат. Основания отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке определены в ст.389.15 УПК РФ.

§2 Участие адвоката – защитника в кассационном производстве.

Суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу. Вступившее в законную силу судебное решение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в суд кассационной инстанции осужденным, оправданным, их защитниками и законными представителями, потерпевшим, частным обвинителем, их законными представителями и представителями, а также иными лицами в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы (ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ). Участие адвоката в кассационном и надзорном производстве не является обязательным с точки зрения закона. УПК никого не обязывает это делать. Таким образом, адвокат может участвовать на этой стадии только в случае, если он имеет поручение от своего подзащитного или его законных представителей. На этой стадии участвовать может в качестве защитника тот же адвокат, что и на стадии следствия и суда, а может быть совершенно другой адвокат, которого только что пригласили. В случае приглашения нового адвоката его задача, прежде всего, будет состоять в тщательном изучении всех материалов как следственных, так и судебных заседаний. Если адвокат остался прежним, то он уже знаком с материалами дела, при нем допрашивали свидетелей, потерпевших и т.п. Но необходимо все равно еще раз перечитать все дело, как бы попытаться посмотреть на него другими глазами, вновь оценить собранные по делу доказательства и понять, почему решение было не тем, которое хотелось адвокату и его клиенту. Если это понять, то можно в кассационной жалобе по-другому использовать эти доказательства, а можно найти дополнительные, ведь адвокатское расследование не ограничено временем.

Кассационная жалоба подается через суд, постановивший приговор.

Личное участие адвоката в кассационном заседании является важной задачей. Там речь адвоката не похожа на защитительную речь, т.к. в кассационном заседании нужно убедительно показать, почему необходима отмена приговора или иного оспариваемого документа (протеста прокурора, жалобы потерпевшего и т.д.).

Если суд признал жалобу адвоката обоснованной, он изменяет решение суда первой инстанции.

Оставление судом второй инстанции кассационной жалобы адвоката без удовлетворения не лишает его возможности оспаривать это решение в надзорном порядке.

Однако в порядке надзора дело может быть пересмотрено не по жалобе адвоката, а по протесту соответствующего прокурора или председателя суда, которым адвокат и направляет жалобы. Отказ этих должностных лиц принести протест не запрещает адвокату обращаться вторично к ним же с той же жалобой.

§3 Участие адвоката – защитника в надзорном производстве.

Надзорное производство являются частью единого процесса, поэтому в нем также действуют предусмотренные в УПК РФ общие задачи и цели. Вместе с тем процессуальная деятельность по надзорной проверке имеет свои специфические задачи и цели.

Институт надзорного обжалования преследует следующие цели: проверить законность и обоснованность судебного решения и тем самым обеспечить соблюдение и правильное применение законов; обеспечить вынесение судами обоснованных судебных решений; гарантировать лицам, участвующим в деле, защиту их прав и законных интересов; руководить деятельностью судов первой инстанции и контролировать ее. Задача надзорной инстанции - обеспечение законности в деятельности судов первой инстанции, устранение судебных ошибок, а в конечном счете - защита прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Статьей 401.2 УПК РФ устанавливается предельный срок для обжалования вступивших в законную силу приговоров и других решений по уголовным делам, - 1 год с момента вступления в законную силу. Ранее сроки обжалования в надзоре не ограничивались.

Что касается деятельности адвоката-защитника в суде надзорной инстанции, то в принципе они схожи с задачами и целями его деятельности в судах апелляционной и кассационной инстанции. Следует отметить, что участие защитника в суде апелляционной и кассационной (также как и надзорной) инстанциях не является обязательным. Однако, можно привести множество решений об отмене приговоров при отсутствии отказа от защитника осужденным Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19.06.2013 № 111-П13.

В случае приглашения защитника, его первостепенной задачей является исследование приговора и материалов дела для подготовки надзорной жалобы. Для адвоката в производстве в судах вышестоящих инстанций возникает новая задача и возможности. В первом случае - это исследование материалов дела и приговора, а во втором - определение ошибок допущенных судом как в отношении материального, так и процессуального права.

Адвокат-защитник извещается надзорной инстанцией о принятии надзорной жалобы к производству и о времени и месте ее рассмотрения.

Адвокат вправе участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, если им было заявлено об этом ходатайство, и давать свои устные пояснения в установленном законом порядке. Первым выступает судья-докладчик, далее прокурор, если дело рассматривается по надзорному представлению, затем суд предоставляет слово осужденному, оправданному, их защитникам или законным представителям, потерпевшим и его представителям.

§4 Участие адвоката и его процессуальные права при производстве ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Возобновление производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств - это исключительная стадия уголовного процесса, на которой проверяется законность и обоснованность вступившего в законную силу приговора, определения или постановления суда в связи с обнаружением новых или вновь открывшихся обстоятельств. Данная стадия уголовного процесса - важная гарантия справедливого правосудия. Ее задачей является охрана прав и законных интересов граждан путем исправления ошибочных решений, допущенных вследствие неизвестных ранее новых обстоятельств, а также преступных действий со стороны участников уголовного процесса и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам.

Основаниями возобновления дела являются вновь открывшиеся обстоятельства, которые существовали на момент вступления приговора в законную силу, но не были известны суду, или новые обстоятельства, устраняющие преступность и наказуемость деяния, которые не были известны суду на момент вынесения судебного решения, исключающие преступность и наказуемость деяния или подтверждающие наступление в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления. Эти обстоятельства должны быть установлены уже после вступления приговора в законную силу и свидетельствовать о его незаконности, необоснованности или несправедливости. Вновь открывшиеся обстоятельства и новые перечислены в ч. 3 и ч. 4 ст. 413 УПК РФ.

Право возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств принадлежит прокурору, за исключением случаев признания неконституционным примененного судом закона или нарушения Конвенции о защите прав человека (п. п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ). Деятельность защитника на данной стадии уголовного судопроизводства имеет такие же задачи и цели, что и суде первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

В ст. 418 УПК РФ определяются решения суда по результатам рассмотрения заключения прокурора.

Пересмотр приговора или иного судебного решения в связи с признанием неконституционным примененного судом закона или нарушением Конвенции о защите прав человека (п. п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ) осуществляется Президиумом Верховного Суда РФ по представлению Председателя Верховного Суда РФ не позднее одного месяца со дня поступления данного представления.

Тема 8. Участие в уголовном процессе адвоката – представителя потерпевшего, частного обвинителя и адвоката свидетеля.

§1 Круг лиц, которые могут выступать в качестве представителя потерпевшего. Процессуальный статус и задачи представителя потерпевшего.

В уголовном судопроизводстве адвокат участвует, с одной стороны, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (ч. 1, 2 ст. 49 УПК РФ). С другой стороны, в производстве по уголовным делам адвокат также вправе участвовать как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя (ст. 43, 45, 55 УПК РФ).

Цель участия адвоката в производстве по уголовным делам - осуществление защиты, уголовно-процессуального представительства и поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст. 20 УПК РФ).

Согласно п. 5 ч. 2 ФЗ «Об адвокатуре» адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах – защитника и представителя. Термин «защита», составляющий основу понятия «защитник», применяется законодателем в двух значениях – широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в ст. 46: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод».

В УПК РФ термин «защита» в указанном (широком) значении используется единственный раз – в ст. 6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства. Практически во всех иных случаях понятию «защита» УПК РФ придает иное - узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом - уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.

Необходимо различать законное и договорное представительство в уголовном процессе. Законный представитель - это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (п. 12 ст.5 УПК РФ). Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право «иметь представителя» (п. 8 ч. 2 ст. 42, ст. 43, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54 УПК РФ), а в ст. 45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц. Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015 г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.

Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение - представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250). Если представитель не адвокат, то круг его полномочий действительно ограничивается правами представляемого субъекта. Но если в качестве представителя выступает адвокат, то наряду с правами представляемого он обладает своими профессиональными правомочиями.

Права адвоката, названные в семи пунктах ч. 3 ст.6 ФЗ «Об адвокатуре», при системном анализе сводятся к четырем:

1. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путём: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.
2. Право встречаться с доверителем беспрепятственно, наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.
3. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.
4. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.

§2 Участие адвоката в уголовном процессе в качестве представителя частного обвинителя. Процессуальный статус представителя частного обвинителя.

Частный обвинитель - это потерпевший, т.е. физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, или его законный представитель (представитель), а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации или его представитель по делам частного обвинения (п. 59 ст. 5, ч. 1 ст. 42 УПК). Законодатель связывает получение лицом статуса частного обвинителя с подачей заявления в суд в порядке ст. 318 УПК. Таким образом, процессуальной предпосылкой вступления в процесс является не постановление (определение) органа, ведущего уголовное дело, о признании лица потерпевшим, а постановление мирового судьи о принятии заявления лица к своему производству. Права частного обвинителя могут быть реализованы им лично или (и) через своего представителя либо законного представителя. Личное участие частного обвинителя не лишает его права иметь представителя при производстве по данному уголовному делу (ч. 4 ст. 45 УПК). Согласно ч. 2 ст. 43 УПК частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными ч. ч. 4 - 6 ст. 246 УПК. Естественно, за теми изъятиями, которые вытекают из сущности дел частного обвинителя. В частности, это касается возможности замены частного обвинителя.

Частный обвинитель осуществляет частное уголовное преследование в ходе производства по уголовному делу частного обвинения у мирового судьи по первой инстанции, а также в суде второй и надзорной инстанций. При этом он пользуется всеми правами потерпевшего по делу, а также правами обвинителя (за вышеуказанными изъятиями) и гражданского истца, если им предъявлен гражданский иск.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя по предъявлении удостоверения адвоката и ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием.

Представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца пользуются всеми правами стороны в деле, за исключением тех прав, которые неотделимы от личности доверителя (например, право давать показания, объяснения). Адвокат, выступающий в уголовном судопроизводстве в качестве представителя, имеет права на собирание доказательств способами, указанными в ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

§3 Процессуальный статус адвоката, оказывающий юридическую помощь свидетелю.

Одной из нерешенных проблем является неопределенность статуса адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты.

Наряду с субъектами, отстаивающими по делу свой правовой интерес, в уголовно-процессуальную деятельность вовлекается множество иных лиц: свидетель, заявитель, лицо, дающее объяснения, залогодатель, поручитель, переводчик и др. Согласно ст. 48 Конституции РФ все они относятся к категории "каждый" и, следовательно, имеют право на получение квалифицированной юридической помощи. Разумеется, эти участники в конкретных уголовно-процессуальных ситуациях, как правило, не испытывают особых затруднений и поэтому не прибегают к помощи адвоката, однако данным правом они обладают.

Адвокат свидетеля сейчас имеет следующие правомочия: а) присутствовать при допросе; б) давать своему доверителю краткие консультации; в) задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам; г) знакомиться с протоколом допроса и вносить в него заявления и замечания (ч.5 ст.189 УПК РФ).

Однако полномочия адвоката-консультанта не сводятся к перечисленным правам. Закон об адвокатуре регламентирует общеправовой (профессиональный) статус адвоката. Те правомочия, которые названы в статье шестой этого Закона, предоставлены адвокату как таковому, в силу его принадлежности к данной юридической профессии. Адвокат, участвующий в уголовном деле в любом процессуальном положении: защитника, представителя, консультанта, - остается, прежде всего, адвокатом. Это значит, что общеадвокатские права сохраняются за ним независимо от того, предусмотрены они в УПК РФ или нет.

Тема 9. Особенности участия защитника в суде присяжных.

§1 Обязательное участие адвоката – защитника в рассмотрении дела судом присяжных. Порядок обеспечения его участия в деле.

Согласно ч. 6 ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, если уголовно дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. Порядок обеспечения участия защитника определяется ст. 50 УПК РФ. Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемый вправе ходатайствовать о рассмотрении его дела с участием присяжных заседателей. Необходимость решения данного вопроса является основанием для проведения предварительного слушания (п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК). Все это требует от адвоката оказать обвиняемому помощь советами, консультацией в осмыслении характера и содержания подлежащих заявлению ходатайств по рассматриваемому вопросу, а самому подготовиться к осуществлению защиты в суде присяжных.

§2 Содержание принципа состязательности в суде присяжных.

Особенность рассмотрение уголовных дел с участием присяжных заседателей, состоит в том, что вопрос о виновности или невиновности подсудимого выносят не судьи - профессионалы, а такие же граждане как сам подсудимый. Решения принимаются не на основании норм закона, а на основании представлений присяжных о справедливости, их житейского опыта и здравого смысла. Суд с участием присяжных заседателей представляет собой еще одну форму реализации права гражданина участвовать в отправлении правосудия, фактически это одна из форм контроля общественности за данным видом деятельности.

Состязательные начала в разбирательстве уголовных дел с участием присяжных должны проявляться и в порядке исследования доказательств. В действующем УПК эта процедура расписана не достаточно подробно и при рассмотрении дел, в каждом заседании она строиться по усмотрению председательствующего и сторон.

§3 Участие адвоката – защитника в предварительном слушании.

Предварительное слушание в суде с участием присяжных заседателей проводится в порядке, установленном гл. 34 УПК РФ. Адвокат должен иметь в виду, что в процессе предварительного слушания должны соблюдаться правила предусмотренные ст. 234 УПК РФ, с учетом особенностей ст. 325 УПК РФ.

По делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей, на этапе предварительного слушания особое значение имеет реализация защитой своих полномочий на заявление ходатайства об исключении недопустимых доказательств и на возражение против необоснованных ходатайств защиты об исключении доказательств, являющихся допустимыми. Для этого адвокат должен учитывать положения ст. 235 УПК РФ, раскрывающие порядок и правовые последствия заявления ходатайств об исключении доказательств:

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления стороной такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд (ч. 1 ст. 235 УПК РФ).
2. Ходатайство об исключении доказательства помимо указания на это доказательство должно содержать предусмотренные УПК РФ основания для принятия такого решения и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч. 2 ст. 235 УПК РФ)
   [45]Буборин В. Н. Адвокатская деятельность: Учебно – практическое пособие. Изд.2-е, перераб. и допол. М. 2003г. С.624.
   .

В постановлении о назначении уголовного дела к слушанию судом с участием присяжных заседателей должно быть определено количество кандидатов в присяжные заседатели, которые подлежат вызову в судебное заседание и которых должно быть не менее двадцати, а также указано, открытым, закрытым или частично закрытым будет судебное заседание. В последнем случае суд должен определить, в какой части будет закрыто судебное заседание. Постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным. Последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей не принимается.

§4 Участие адвоката - защитника в обсуждении последствий вердикта присяжных заседателей.

После провозглашения вердикта присяжных заседателей судебное разбирательство продолжается с участием сторон (ч. 1 ст. 347 УПК РФ), но без участия присяжных заседателей.

Если подсудимый, находившийся под стражей, был признан присяжными заседателями невиновным, то он немедленно, сразу после провозглашения вердикта, освобождается из-под стражи в зале судебного заседания.

При вынесении присяжными заседателями оправдательного вердикта исследуются и обсуждаются лишь вопросы, связанные с разрешением гражданского иска, распределением судебных издержек, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 347 УПК РФ).

В случае вынесения обвинительного вердикта производится исследование обстоятельств, связанных с квалификацией содеянного подсудимым, назначением ему наказания, разрешением гражданского иска и другими вопросами, разрешаемыми судом при постановлении обвинительного приговора. По окончании исследования указанных обстоятельств выслушиваются прения сторон, во время которых последними выступают защитник и подсудимый (ч. 3 ст. 347 УПК РФ).

Стороны, в том числе и адвокат, могут затрагивать в своих выступлениях любые вопросы права, подлежащие разрешению при постановлении судом обвинительного приговора, однако им запрещено ставить под сомнение правильность вердикта, вынесенного присяжными заседателями (ч. 4 ст. 347 УПК РФ). Какой-либо другой специфики в сравнении с рассмотрением дел в общем порядке, то есть без участия присяжных заседателей, в этой стадии нет.

По окончании прений сторон в случае провозглашения обвинительного вердикта подсудимому предоставляется последнее слово, после чего судья удаляется для вынесения решения по уголовному делу (ч. 5 ст. 347 УПК РФ).

§5 Участие адвоката – защитника в обжаловании приговоров и постановлений суда присяжных, не вступивших и вступивших в законную силу.

При вынесении обвинительного вердикта исследуются обстоятельства, связанные с квалификацией содеянного подсудимым, назначением ему наказания, разрешением гражданского иска, других вопросов, которые разрешаются при постановлении обвинительного приговора (ч. 3 ст. 347 УПК). По исследованию названных обстоятельств заслушиваются прения сторон, во время которых последними выступают адвокат и его подзащитный. В своих выступлениях они вправе затрагивать любые вопросы права, подлежащие разрешению при постановлении обвинительного приговора, но им запрещено ставить под сомнение правильность вердикта, вынесенного присяжными заседателями. Более того, оправдательный или обвинительный вердикт обязателен для председательствующего в судебном разбирательстве, на основе которого он постановляет соответственно оправдательный или обвинительный приговор (п. 2, 3 ст. 350 УПК).

В первую очередь адвокат должен внимательно ознакомиться с приговором для того, чтобы убедиться, соответствует ли он требованиям законности, обоснованности и справедливости, в наличии или отсутствии противоречий между частями акта правосудия, и особенно между его описательно-мотивировочной и резолютивной частями, мотивированности выводов суда относительно того, почему в основу приговора положены одни доказательства, а другие отвергнуты, правильно ли применен уголовный закон к действиям осужденного, соответствует ли вид и размер назначенного наказания тяжести содеянного осужденным преступления, его общественной опасности и личности виновного. Адвокат должен проанализировать и оценить выявленные противоречия между частями приговора или содержащиеся только в описательно-мотивировочной и о степени их влияния на правосудность судебного акта. Если обстоятельства и доказательства, имеющие значение для защиты осужденного, были выяснены в ходе судебного разбирательства, но не отражены в протоколе судебного заседания, то адвокат вправе принести на него замечания (ст. 260 УПК РФ).

Тема 10. Адвокатская деятельность в стадии исполнения приговора. Оказание юридической помощи лицам, отбывающим уголовное наказание.

§1 Вопросы, связанные с исполнением приговора, решаемые судом.

Вопросы, связанные с исполнением приговора, по моменту своего рассмотрения разделяются на три категории: а) решаемые до обращения приговора к исполнению (отсрочка исполнения приговора - ст. 398 УПК); б) рассматриваемые в процессе исполнения приговора или иного судебного решения; в) рассматриваемые после отбытия наказания (вопрос о снятии судимости).

Перечень вопросов второй группы обширен, к нему принадлежат:

1. Корректировка приговора в ходе его исполнения с точки зрения достижения целей наказания (п. 2–5, 7, 8, 16 ст. 397 УПК РФ). Наказание назначается в целях восстановления социальной справедливости, а также для исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Однако в процессе отбывания наказания могут появляться факторы, которые ускоряют или, напротив, сдерживают достижение указанных целей (поведение осужденного, его отношение к учебе и труду, отношение к совершенному деянию и т. д.). Под их воздействием могут происходить непредвиденные судом при вынесении приговора изменения степени общественной опасности осужденного, в связи, с чем наказание, назначенное приговором суда, перестает отвечать поставленным законом целям. Это диктует необходимость вмешательства суда в процесс реализации наказания путем корректировки с учетом поведения и характеристики личности осужденного применяемых мер либо в сторону их смягчения, либо и в сторону ужесточения. В связи с этим суд может принять решения о замене одного вида наказания другим, изменении вида исправительного учреждения, условно-досрочном освобождении и др.
2. Учет новых обстоятельств, возникших после вынесения приговора, которые, не имея отношения к оценке поведения осужденного с точки зрения достижения целей наказания, делают, однако, невозможным, неправомерным или нецелесообразным исполнение судебного решения в прежнем виде. Эти обстоятельства влекут за собой решение вопросов, связанных с реабилитацией лица (п. 1 ст. 397 УПК); исполнение приговора может быть отсрочено из-за болезни осужденного (ст. 398 УПК РФ) и др.
3. Заключение под стражу осужденного, скрывшегося с целью уклонения от отбывания наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы (п. 18 ст. 397 УПК РФ).
4. Устранение пробелов и явных ошибок, допущенных в приговоре: об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре; о зачете времени содержания под стражей, а также времени пребывания в лечебном учреждении (п. 10, 11 ст. 397 УПК РФ).
5. Разъяснение сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора (п. 15 ст. 397 УПК РФ). По сложившейся судебной практике суды при возникшей к тому необходимости исправляют в порядке, предусмотренном для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, лишь такие сомнения и неясности, возникающие в результате недостатков приговора, устранение которых не затрагивает существо приговора и не влечет ухудшения положения осужденного
   [49]Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. С. 272 .
   .

§2 Участие адвоката – защитника в судебных заседаниях на стадии исполнения приговоров.

Назначение защитительной деятельности в стадии исполнения приговора конкретно заключается в создании условий для реализации субъективных прав осужденного, предотвращение возможных нарушений этих прав и препятствий, осуществлении законных интересов. Защитительная деятельность в рассматриваемой стадии предназначена также для восстановления нарушенных прав и ликвидации возникших препятствий осуществления законных интересов осужденного. Этот аспект деятельности защита приобретает, в случае если нарушение уже имеется и возникает необходимость его ликвидировать.

Адвокат – защитник в стадии исполнения приговора занимает самостоятельное процессуальное положение, обладает самостоятельными процессуальными полномочиями.

§3 Заявление ходатайств о помиловании.

Статьей 89 Конституции Российской Федерации установлено, что исключительное право на осуществление помилования принадлежит Президенту Российской Федерации.

Помилование – это акт милосердия, применяемый только в отношении лиц, осужденных за преступления любой степени тяжести. Адвокат также может оказать помощь в составлении ходатайства о помиловании и проконсультировать осужденного в данном вопросе.

В соответствии со ст. 50 Конституции Российской Федерации, о помиловании может просить каждый осужденный, то есть лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор суда. В настоящее время никакими нормативными актами не предусмотрена возможность помилования осужденного без его ходатайства. Однако, несмотря на это ни Конституция РФ, ни Указ № 1500 от 28 декабря 2001 г., ни ст. 176 Уголовно-исполнительного кодекса РФ не содержит никаких правил по поводу того, кто должен обращаться с ходатайством о помиловании.

При рассмотрении Президентом Российской Федерации ходатайства осужденного, обратившегося с просьбой о помиловании, принимается одно из следующих решений:

• освободить лицо от отбывания оставшейся не отбытой части наказания;
• сократить не отбытое наказание на определенную часть;
• заменить назначенное наказание или неотбытую часть наказания более мягкой мерой наказания (например, заменить смертную казнь лишением свободы на определенный срок);
• снять судимость;
• освободить осужденного от дополнительного наказания, но при условии, что оно еще не исполнено.

Порядок предоставления и рассмотрения ходатайств осужденных о помиловании регулируется Указом Президента Российской Федерации от 28 декабря 2001 года № 1500 «О комиссиях по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации» (далее – Указ Президента РФ).

Осужденный обращается с ходатайством о помиловании к Президенту Российской Федерации в письменной форме.

Ходатайство о помиловании не имеет строго определенной формы и представляет собой произвольное изложение осужденным просьбы о помиловании, где обычно описываются обстоятельства, в связи с которыми лицо обращается с указанной просьбой, и обстоятельства совершения преступления в том виде, как они представляются осужденному.

Далее ходатайство о помиловании представляется в администрацию исправительного учреждения, которая регистрирует его в специальном журнале в день его подачи. К ходатайству о помиловании администрацией учреждения прилагаются документы, предусмотренные Указом Президента РФ. Также, по просьбе осужденного, могут прилагаться иные материалы, имеющие существенное значение для решения вопроса о помиловании. О направлении ходатайства о помиловании для дальнейшего рассмотрения осужденному объявляется под роспись на копии сопроводительного письма.

При решении вопроса о помиловании принимаются во внимание следующие обстоятельства:

• характер и степень общественной опасности совершенного преступления;
• поведение осужденного во время отбывания или исполнения наказания;
• срок отбытого (исполненного) наказания;
• совершение осужденным преступления в период назначенного судом испытательного срока условного осуждения;
• применение ранее в отношении осужденного акта амнистии, помилования или условно-досрочного освобождения от наказания;
• возмещение материального ущерба, причиненного преступлением;
• данные о личности осужденного: состояние здоровья, количество судимостей, семейное положение, возраст;
• другие обстоятельства, если комиссия сочтет их существенными для рассмотрения ходатайства.