ГЛАВА 7. ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА АНГЛИИ, США, ФРАНЦИИ И ГЕРМАНИИ

7.1. Особенности доказательственного права Англии

7.2. Доказательства и доказывание в уголовном процессе США

7.3. Доказательства и доказывание в уголовном процессе

7.4. Доказательства и доказывание в уголовном процессе

В результате изучения данной главы студент должен:

– знать особенности доказательственного права в сфере уголовного судопроизводства таких западных государств, как Англия, США, Франция и Германия;

– уметь сопоставлять уголовно-процессуальное законодательство России и западных государств и отличать положительные и иные свойства уголовного судопроизводства в этих странах;

– владеть навыками анализировать уголовно-процессуальные нормы, регулирующие процесс уголовного судопроизводства в России и западных государствах, и формулировать свои выводы и предложения, направленные на дальнейшее развитие и совершенствование законодательства России.

Ключевые термины: уголовное судопроизводство, доказательства, доказывание, уголовно-процессуальное законодательство зарубежных стран, правоприменение, Англия, США, Франция, Германия.

§ 1. Особенности доказательственного права Англии

Любое государство при формировании правовых институтов учитывает свои национальные особенности. В английском уголовно-процессуальном праве нормы о доказательствах и доказывании занимают особое место. Есть все основания рассматривать совокупность правил о доказывании и доказательствах как самостоятельную отрасль права – доказательственное право (law of evidence).

Л.В. Головко называет две основные причины такого отношения в Англии к доказательственному праву. Во-первых, в Англии в течение многих столетий существует суд присяжных, которым необходимо тщательно разъяснять правила доказывания, а равно обеспечивать, чтобы они выносили свой вердикт исключительно на основании доброкачественных доказательств. Во-вторых, в Англии никогда не было уголовно-процессуального кодекса, в котором бы содержались основные доказательственные положения[1].

Раз кодекса нет, то отличительной чертой доказательственного права Англии является разбросанность норм о доказывании в различных нормативных актах, значительную часть которых составляют судебные прецеденты. Кроме того, специфика английского доказательственного права заключается и в том, что соблюдение правил собирания доказательств не признается основным критерием допустимости доказательства. Доброкачественность доказательства определяется, главным образом, исходя из его способности доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в процессе судебного разбирательства. Например, если доказательство, по мнению английского судьи, не вызывает сомнения, пусть даже оно получено с нарушением порядка, предусмотренного законом, и способно выполнить свое назначение, связанное с установлением обстоятельств дела для постановления приговора, то нет никаких причин признавать такое доказательство недопустимым.

Таким образом, не допустимость, а относимость и достоверность признаются ключевыми свойствами доказательства в английской доктрине.

Относимость рассматривается в качестве одного из оснований допустимости доказательства, а допустимыми признаются только относимые доказательства. Как видно, больших различий между допустимостью и относимостью доказательств не делается.

Наиболее трудоемкой является проверка достоверности доказательства, которая зависит от совокупности обстоятельств дела, от соотношения вновь полученного доказательства с уже имеющимися по делу доказательствами и т. д. Поэтому одной из задач английского доказательственного права является создание правил, обеспечивающих проверяемость доказательств в суде. Для английского судьи (суда) совершенно не интересна процедура получения доказательства. Главное – содержательная сторона доказательства, его способность быть полезным для использования в судебном разбирательстве.

Такая особенность доказательственного права в Англии сложилась еще в середине ХIХ века. Именно тогда вошли в историю произнесенные английскими судьями и приводимые
Л.В. Головко фразы, способные удивить современных континентальных юристов, но ярко иллюстрирующие исторически сложившийся в этой стране подход к свойствам доказательств и к доказательственному праву в целом. «Каким бы образом вы его (доказательство) не получили – даже если вы его украли – доказательство будет признано допустимым» (судья Кромытон). «Было бы опасным препятствием для успешного отправления правосудия, если бы мы решили, что доказательство не может быть использовано против обвиняемого только потому, что оно добыто незаконным путем» (судья Меллор).

Проблема допустимости доказательств, кроме того, опирается на отсутствие в Англии предварительного следствия, т. е. полноценной деятельности по собиранию доказательств специально уполномоченными государственными органами и должностными лицами до начала производства в суде. Если нет процедуры собирания доказательств до судебного разбирательства или вне судебного разбирательства, то ее невозможно нарушить, т. е. вопрос о допустимости доказательств не возникает. Аналогично решается данный вопрос в гражданском процессе. Например, если тот или иной документ оказывается у истца или ответчика даже случайно, то данное обстоятельство в принципе не препятствует его использованию в качестве доказательства.

Во второй половине XX века отношение английских судей к процедуре собирания доказательств все же изменилось, обозначилась тенденция подхода к проблеме с новых для английского доказательственного права позиций; судья вправе отклонить доказательство, если считает, что принять его было бы несправедливым по отношению к стороне защиты, т. к. справедливость – фундаментальное понятие в английском уголовно-процессуальном праве. Данная тенденция закрепилась в изменении отношения законодателя к досудебному производству. Например, в Законе о полиции и уголовных доказательствах 1984 г. детально регламентируется процедура совершения полицией процессуальных действий по собиранию доказательств. Такая кодификация позволяет оценивать действия полицейских с точки зрения законности в ходе досудебного производства, а также осуществлять соответствующий судебный контроль за этой деятельностью. В ст. 78 Закона прямо предоставлено право суду с учетом всех обстоятельств дела отклонять доказательства, полученные с нарушением закона.

Таким образом, допустимость доказательств в английском доказательственном праве имеет определенное значение. Однако допустимым признается только относимое доказательство[2]. Относимость является критерием допустимости доказательства. Если в российском праве понятия «относимость» и «допустимость» четко разграничиваются, то в английском праве относимость воспринимается как условие допустимости. В этом отличительная черта английского права. Данное положение является документальным отличием от положений УПК РФ, т. к. в числе обязательных свойств доказательств не учитывается свойство допустимости. Свойство допустимости доказательств в российском праве возведено в ранг конституционно-правового положения. В ч. 2 ст. 50 Конституции РФ сказано: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона». А ч. 1 ст. 75 УПК РФ гласит: «Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использованы для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ».

Особенности английского доказательственного права, кроме всего прочего, связаны также с отсутствием в Англии предварительного следствия. Нет предварительного следствия – значит, нет и строгой процессуальной регламентации следственных действий по собиранию доказательств. Если процедура не урегулирована, то ее невозможно нарушить[3]. Как отмечает Л.В. Головко, «здесь прослеживаются прямые аналогии с гражданским процессом, где встречаются ситуации, когда, допустим, тот или иной документ оказывается у истца и ответчика случайно (иногда даже при сомнительных обстоятельствах), что в принципе не препятствует его использованию в качестве доказательства»[4].

Определенный познавательный интерес представляют правила о предмете доказывания в английском доказательственном праве. В соответствии с этими правилами обстоятельства, подлежащие доказыванию (предмет доказывания), делятся на две группы: а) обстоятельства, связанные с преступным деянием (фактические обстоятельства); б) обстоятельства, связанные с личностью участников судебного разбирательства (подсудимого и потерпевшего).

Первая группа включает в себя три вида обстоятельств, связанных с преступным деянием:

1) обстоятельства, составляющие предмет обвинения и подлежащие установлению судом при вынесении приговора. Данные обстоятельства связаны с существом обвинения, например, заключение экспертизы о степени тяжести вреда здоровью, причиненного потерпевшему, когда вред имеет квалификационное значение;

2) обстоятельства, на основании которых можно прийти к выводам об основных, главных фактах, например, показания свидетеля-очевидца, присутствовавшего в момент причинения вреда здоровью потерпевшего;

3) побочные (сопутствующие) обстоятельства, которые необходимы для подтверждения или опровержения определенных способов доказывания. Например, следователь в показаниях свидетеля обнаружил серьезные противоречия при следующих обстоятельствах: а) в условиях плохой видимости (туман, дождь, сумерки) на удалении 2 км он (свидетель) видел двух мужчин, которые размахивали руками, т. е. дрались, б) один из них нанес другому ножевое ранение в живот, в) у свидетеля плохое зрение. Последнее обстоятельство будет использовано одной из сторон в суде для подтверждения или опровержения показаний свидетеля. Отсутствие надлежащего зрения у свидетеля и есть побочное (сопутствующее) обстоятельство, которое в принципе не имеет отношения к обвинению.

Ко второй группе относятся обстоятельства, связанные с личностью обвиняемого (судимость, поведение в быту, алкоголизм, дурной характер и т. д.). Они не требуют доказывания и не включаются в уголовное дело в качестве доказательств. Английская доктрина доказательственного права гласит, что до того как решится вопрос о виновности подсудимого, исследование в суде обстоятельств, касающихся его личности и не связанных непосредственно с сущностью обвинения, может повлиять на формирование у суда предубеждения против данного лица, что, в свою очередь, может привести к вынесению несправедливого приговора.

Данное правило чаще всего применяется для суда с участием коллегии присяжных заседателей, где судебное следствие проводится в два этапа.

На первом этапе судебного следствия с участием коллегии присяжных заседателей исследуются фактические обстоятельства события преступления (место, время, характер и способ действий, последствия, кто совершил действия, преднамеренно или нет и т. д.). На втором этапе в отсутствие присяжных заседателей исследуются обстоятельства, на основе которых решаются правовые вопросы (о квалификации преступления, о наказании, факты прежней судимости, алкоголизм, наркомания, а также иные данные, способные создать у присяжных предвзятое мнение о подсудимом), учитываемые судом при назначении наказания.

Специального перечня видов (источников) доказательств, как, например, в УПК РФ (ст. 74), в английском уголовно-процессуальном праве нет и быть не может. Это связано, во-первых, с отсутствием в Англии УПК, во-вторых – с юридико-техническим методом регулирования процесса доказывания по уголовным делам, используемым в Англии и предусматривающим не дозволение (все, что не разрешено, то запрещено), а запрет (все, что не запрещено, то разрешено). Отсюда следует вывод о том, что система способов доказывания, исторически сложившаяся в судебной практике Англии, строится на принципе ограничений, то есть, если закон не запрещает сторонам придерживаться какого-то конкретного способа доказывания, то такой способ вполне допустим.

Самыми распространенными способами доказывания в английском праве являются показания свидетеля, экспертиза, вещественные доказательства, документы, показания обвиняемого и т. п.

Понятие «свидетель» в английском и континентальном уголовном процессах несколько различается. По английским правилам показания обвиняемого, потерпевшего, эксперта и т. д. могут быть признаны свидетельскими, если они изъявили желание дать показания. Перечень лиц, могущих выступить в качестве свидетелей по доказательственному праву Англии, в своем историческом развитии претерпевал заметные изменения.

Если до 1950-х годов дети, душевнобольные, атеисты, супруг обвиняемого и другие лица не могли быть допрошены в качестве свидетеля в силу того, что, как считалось, они не способны давать показания под присягой, то Закон об уголовной юстиции 1991 г. детей любого возраста исключил из этого числа. К настоящему времени в списке лиц, допрос которых в качестве свидетеля нежелателен, остались только лица, не способные давать свидетельские показания в силу своей душевной болезни. Способность или неспособность давать показания по причине душевного заболевания может стать предметом спора между сторонами в рамках уголовного дела.

Одним из основополагающих положений английского доказательственного права считается институт «запрета свидетельствования с чужих слов» (hearsay). Например, свидетель вправе говорить о факте беседы с кем-то, но не о содержании сведений, полученных в ходе этой беседы. Английский суд использует только первоначальные свидетельские показания, производные свидетельские показания не признаются доказательствами. Другими словами, в случае необходимости производные свидетельские показания подлежат переводу в категорию первоначальных путем допроса носителя информации.

Вот почему в английском уголовном процессе, как правило, исключается использование в суде протоколов полицейского допроса. Полицейский дознаватель, производивший внесудебный допрос по делу, признается всего лишь свидетелем. Чтобы признать сведения, содержащиеся в протоколе полицейского допроса допустимыми в качестве доказательства, потребуется вызвать и непосредственно допросить в суде свидетеля, ранее допрошенного полицейским, т. е. другим свидетелем.

Однако данное правило не без исключений. Например, признание вины, сделанное обвиняемым третьему лицу, при определенных обстоятельствах позволяется обвинению представлять суду в качестве доказательства. Таковым третьим лицом может выступать полицейский, ранее допросивший обвиняемого и ссылающийся на «чужие слова». Закон об уголовной юстиции 1925 г. знает и другие исключения из запрета hearsay. Например, использование в суде полицейских протоколов свидетельских показаний лиц, в последующем заболевших душевной болезнью, в случае смерти свидетеля и т. д.

Как свидетельские рассматриваются и показания обвиняемого, полученные полицией в ходе досудебного производства.

Обвиняемый в любое время может дать свидетельские показания под присягой. Обвиняемого нельзя принудить к даче показаний, но если он принял решение это сделать, то его допрос производится по правилам допроса свидетелей. При этом он выступает в качестве «свидетеля защиты».

Определенный интерес представляет институт признания обвиняемым своей вины. Английское доказательственное право интересуется только признанием вины, сделанным в ходе полицейского допроса. Особое значение результаты такого допроса имеют, когда обвиняемый отказывается от этого признания во время судебного разбирательства. Полное признание обвиняемым своей вины в суде означает отказ от спора и отсутствие необходимости доказывания
обстоятельств дела сторонами. Английский суд в большинстве таких случаев переходит к вопросу о наказании. Таким образом, английский уголовный процесс существенно отличается в подходе к признанию вины от континентального, где признание вины является одним из видов показаний обвиняемого.

Бремя доказывания в английском уголовном судопроизводстве лежит на стороне обвинения. Данное положение вытекает из фундаментального уголовно-процессуального принципа – презумпции невиновности. Вместе с тем оно не является безусловным и допускает исключения.

Во-первых, сторона обвинения обязана доказывать вину обвиняемого, когда последний ее отрицает. Если подсудимый вину признает, сторона обвинения освобождается от бремени доказывания и суд может перейти к назначению наказания.

Во-вторых, если в судебном заседании событие преступления и факт его совершения подсудимым установлены и не оспариваются, а сторона защиты ссылается лишь на обстоятельства, служащие основанием освобождения виновного от уголовной ответственности, например, на невменяемость, то бремя доказывания обоснованности данного обстоятельства переходит на защиту. Имеют место и другие особенности, когда защите приходится доказывать отсутствие вины обвиняемого в совершении преступления.

Чисто английским изобретением является и особый подход к оценке доказательств, который не вписывается в полной мере ни в условия инквизиционного судопроизводства, ни в модель оценки доказательств по внутреннему убеждению.

Согласно английским правилам оценки доказательств в рамках уголовного дела, ее критерием должно быть «отсутствие разумного сомнения». Суть подхода заключается в том, что сторона обвинения, на которой в основном лежит бремя доказывания, и в отдельных случаях защита должны доказать обстоятельства дела таким образом, чтобы у суда не осталось разумного сомнения в истинности аргументов, представленных ими.

Понятие «отсутствие разумного сомнения» означает убежденность суда в истинности тех тезисов (позиции), на которых настаивает обвинение или защита. Еще И.Я. Фойницкий утверждал, что «убеждение не знает других законов, кроме указаний разума и внушений совести»; что «правила о доказательствах, сколь бы они не представлялись верными, a priori не могут быть почитаемы непреложными в применении ко всем случаям многообразной действительности»[5].

Наличие же «разумного сомнения» по английской системе расценивается как привилегия подсудимого, то есть суд должен разрешать дело на основании представленных или собранных им доказательств во всей их совокупности. Это значит, что доказательства связывают суд, обязывают его иметь их в виду и могут быть отвергнуты не иначе, как вследствие других доказательств, противоположных[6].

Таким образом, английская концепция «отсутствия разумного сомнения» как критерия оценки доказательства в принципе вполне сопоставима с институтом оценки доказательств по внутреннему убеждению российского уголовно-процессуального права, хотя существуют и некоторые отличия[7].

§ 2. Доказательства и доказывание в уголовном процессе США

В американском уголовно-процессуальном праве, также как в английском, нормы и институты о доказательствах и доказывании занимают особое место, хотя не рассматриваются как часть данной отрасли права, а образуют самостоятельную отрасль права.

Уголовно-процессуальное право США в аспекте доказывания и доказательств существенно отличается от английского варианта. Прежде всего, в отличие от разрозненных неписанных норм, регулирующих уголовный процесс в Англии, в США действует единый нормативно-правовой акт федеральной значимости «Федеральные правила доказывания», регулирующий цель, виды и средства доказывания, а также порядок собирания, проверки, оценки и использования доказательств[8].

В американской доктрине уголовного процесса значительное внимание уделяется понятию доказательства, процессуальному значению и классификации доказательств. В то же время само доказательственное законодательство ориентировано на решение преимущественно частных вопросов, которые могут возникать в процессе доказывания. Такая особенность доказательственного права в Америке сложилась исторически, в результате многовековой практики суда присяжных, когда непрофессиональным судьям необходимы не столько общие понятия, сколько конкретные, рассчитанные по возможности на частные жизненные случаи правила, которые могли бы помогать более или менее предметно присяжным при решении конкретных задач.

Вместе с тем это не означает, что в американском доказательственном праве полностью игнорируется решение общих вопросов доказывания. Данная проблема целиком отдана в сферу юридической доктрины. Различного рода понятия раскрываются в научных публикациях, учебниках и трактатах. Наиболее типичным является понятие доказательства, которое дано Ч. Фрикки. Он утверждал: «Доказательство – это любое средство доказывания или нечто доказывающее, представленное путем совершения сторонами определенных действий с соблюдением юридических правил либо через посредство свидетелей, протоколов, документов, осязаемых предметов и т. д. в ходе судебного разбирательства каких-то вопросов с целью создания у судей и присяжных заседателей убеждения относительно их утверждений»[9].

Есть и другие, более лаконичные и простые дефиниции. Например, канадский юрист Л. Дюхайм формулирует доказательство как «подтверждение факта (фактов), представляемое при судебном разбирательстве дела по существу»[10].

Не менее специфической представляется классификация доказательств в уголовном процессе США. Американская уголовно-процессуальная доктрина, конечно же, основываясь на действующем законодательстве и неписанных правилах, наряду с общепризнанными во многих странах, в том числе в России, видами доказательств (первоначальные и производные, прямые и косвенные, обвинительные и оправдательные, личные и вещественные и т. д.) выделяет также некоторые весьма специфические виды. Например, доказательства делятся на судебные и внесудебные. Они в свою очередь группируются на доказательства по слуху (близкие по содержанию к производным), вспомогательные, дополнительные, подтверждающие, бесспорные, презумптивные, предварительные, вероятные, надлежащие, опровергающие, бывшие в употреблении, удовлетворительные (заслуживающие доверия) и др.[11]

Определение относимости и допустимости для каждого вида доказательств осуществляется по своим правилам. Значительная доля норм доказательственного права США посвящена именно правовым предписаниям, касающимся доказывания в уголовном процессе. Но и здесь имеют место многочисленные исключения, служащие регуляторами конкретных фактов и ситуаций. Например, по общему правилу производные доказательства (доказательства по слуху) в США, как и в Англии, признаны недопустимыми; под ними понимаются свидетельские показания, даваемые не на основании личного восприятия фактов или событий, а по сведениям, полученным свидетелем из других источников. Многолетняя судебная практика показывает, что вероятность ошибки при использовании такого рода свидетельских показаний весьма высока. Однако при определенных обстоятельствах как исключение они и в уголовном процессе США допускаются в качестве доказательств. Например, таким исключительным обстоятельством может быть вероятность полной утраты каких-либо очень ценных для конкретного дела сведений. Сведения, сообщенные потерпевшим от преступного посягательства на его жизнь, относительно причины смерти и лица, его причинившего, признаются допустимым доказательством, если у умирающего не было никакой надежды на то, что он выживет.

Исключений много, притом иногда они носят противоречивый характер, что приводит к расширению зоны судейского усмотрения. К примеру, в общих предписаниях могут быть одни положения, а правила, применяемые судами штатов, предусматривают другое. Так, в доказательственном праве США, как и Англии, положения, содержащиеся в правилах 402 и 403 Унифицированного акта о правилах доказывания, сказано: «Все относимые доказательства являются допустимыми, за исключением случаев, когда закон, данные Правила или иные правила, применяемые судами штата, предусматривают иное. Неотносимое доказательство не является допустимым» (правило 402). В правиле 403 сказано: «Доказательство, хотя и относимое, может быть исключено, если его доказательственная ценность существенно снижается опасностью причинения несправедливого ущерба, запутывания существенных для дела вопросов либо введения в заблуждение присяжных, а также по соображениям возможности неоправданной волокиты, пустой траты времени или ненужного представления подтверждающих улик».

В американском доказательственном праве вопрос о цели доказывания рассматривается так же, как в Англии.
О.В. Левченко пишет: «Большинство американских юристов полагают, что рассмотрение уголовного дела в суде – это не тот спор, в ходе которого рождается истина»[12]. Такие взгляды юристов основываются на существующей практике, когда судьи ориентируются не на истину, а на вероятность. Решения при этом выносятся либо в условиях высокой степени судейского внутреннего убеждения в виновности лица, либо в ситуации переоценки одних доказательств в сравнении с другими.

В уголовном процессе США имеет важное значение такое свойство доказательства, как его вес (weight), под которым понимается сила, ценность и правдоподобность доказательства, представленного одной стороной. Если судья в США решает проблемы допустимости доказательства, то определение его веса относится к исключительной прерогативе коллегии присяжных. Сведения, полученные в досудебном производстве, имеют лишь ориентировочно-информационное значение и приобретают статус доказательств только после исследования в суде.

Поэтому в международной практике следователи на запросы о правовой помощи о допросе свидетеля из США получают не протокол допроса, а рапорт полицейского о содержании проведенной им беседы с интересующим следствие лицом. Более того, американскому уголовному процессу неизвестны такие обычные для России следственные действия, как предъявление лица для опознания, или очная ставка. То, что в США называется опознанием, фактически является оперативно-розыскным мероприятием, известным как отождествление личности, при этом там допускается повторное предъявление для опознания одного и того же лица в случае, если первоначально оно не было опознано[13].

В 60-е годы прошлого столетия Верховным Судом США под влиянием его председателя Уоррена были приняты принципиальные решения, которые в литературе называют революционными. В частности, речь идет о запрете на использование в судебном процессе доказательств, полученных в ходе незаконного обыска по делу Мэпп против штата Огайо; запрете права любого лица иметь защитника после ареста по делу Эскобедо против штата Иллинойс; формулировании правил, которым обязан следовать сотрудник полиции при допросе любого лица, находящегося под стражей.

Одним из свойств уголовного процесса США является также и особое отношение к институту вины. В теории американского доказательственного права, как в России, поклоняются тезису: «лучше освободить десять виновных от ответственности, чем осудить одного невиновного». В Америке это звучит как «отдать предпочтение ошибочному оправданию по сравнению с ошибочным обвинительным приговором».

Несколько своеобразно решается вопрос о бремени доказывания. По общему правилу на обвинителе лежит обязанность доказывать виновность лица, которое он обвиняет в совершении преступления, и обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и может отказаться от представления каких-либо доказательств. Но, если обвиняемый представляет в свою защиту какое-либо оправдывающее его обстоятельство, он должен это обстоятельство доказать. Неисполнение данной обязанности будет означать, что подсудимый не выполнил своего бремени доказывания, и суд вправе вынести обвинительный приговор, хотя и были определенные сомнения в его виновности.

Американская правовая доктрина гласит, что признание обвиняемым своей вины может быть достаточным как для применения примирительной процедуры, так и для постановления обвинительного приговора. Обвиняемый при этом пользуется определенными льготами при назначении наказания, поскольку он своим признанием: а) помогает государству в лице обвинения в достижении его задач; б) способствует быстрому и неотвратимому применению к нему мер исправительного воздействия; в) предотвращает причинение ему излишних страданий; г) успокаивает потерпевшего, ожидающего обязательного наказания обвиняемого и возмещения причиненного ущерба.

Определенный интерес вызывает вопрос о моменте, с которого возможно собирание и фиксация доказательств в уголовном процессе США. Дело в том, что установить начальный момент сложно, так как в американском уголовно-процессуальном законодательстве или иных правилах нет ответа на вопрос, кто и каким образом должен принимать решения о возбуждении уголовного дела и начале производства по нему. На практике предварительное расследование признается начатым с момента получения информации о преступлении и ее регистрации. С регистрации заявления или иной информации, как правило, начинаются интенсивные оперативно-розыскные мероприятия. Конечно, собранные на этом этапе предметы, материалы, документы, показания потерпевших, свидетелей не становятся автоматически вещественными или письменными доказательствами. Статус судебных доказательств они приобретают позже, после того как полицейские сотрудники будут допрошены судьей и полученные сведения занесены в протокол. Досудебные материалы (информация) нужны для обоснования применения мер процессуального принуждения, и в первую очередь тех, которые допускаются с санкции суда, т. к. они существенно ограничивают конституционные права личности.

Самым распространенным досудебным полицейским действием, направленным на собирание информации, является допрос, который, как правило, проводится в форме опроса, собеседования, интервьюирования. Результаты такой работы полицейский обычно фиксирует в записной книжке сотрудника полиции. По окончании расследования конкретного дела полицейский составляет отчет, которым он сможет воспользоваться, когда его вызовут в суд и предложат дать под присягой показания по поводу того, что и как он узнал в ходе расследования дела.

Таким образом, полицейский, осуществлявший досудебное производство по уголовному делу, является всего лишь свидетелем и допрашивается в суде по правилам допроса свидетеля.

Закон и судебная практика важное значение придают созданию условий, исключающих злоупотребления со стороны лиц, совершающих вышеупомянутые досудебные полицейские действия в отношении подозреваемых. По утверждениям в литературе, такое внимание именно к условиям, в которых должен протекать допрос данной категории лиц, обусловлено имевшим место распространением злоупотреблений, допускаемых американской полицией при расследовании уголовных дел до сравнительно недавнего времени[14].

С этим обстоятельством связаны решения Верховного Суда США по конкретным делам Эскобедо и Миранды, о которых упоминалось выше. По делу Эскобедо суд решил, что признание своей вины подозреваемым во время допроса в полиции нельзя считать допустимым доказательством, если оно сделано после отказа предоставить подозреваемому возможность встретиться со своим защитником. Решение по делу Миранды, принятое через 2 года (в 1966 г.) после решения по делу Эскобедо, было основано на Судейских правилах, сформулированных в Англии еще в 1912 г. В решении Верховного Суда США отмечалось, что до того как задать подозреваемому какой-либо вопрос, он должен быть предупрежден о наличии у него права на молчание, что любое его заявление может быть использовано в качестве доказательства против него, а также – что у него есть право на то, чтобы присутствовал его защитник. Кроме того, в случае отказа обвиняемого от реализации данного права суд обязан проверить, был ли отказ добровольным, сознательным и осознанным. Таким образом, если лицо пожелает консультироваться с защитником любым способом и на любой стадии производства по делу, то ему в этом отказано быть не может.

Наряду с допросом подозреваемого (обвиняемого) распространенным действием, совершаемым в досудебном производстве полицейским сотрудником, является допрос свидетелей, потерпевших и экспертов. В связи с этим интерес представляет вопрос о том, кто обязан давать показания в качестве свидетелей и кто из них наделен свидетельскими привилегиями и свидетельским иммунитетом.

Очевидно, что свидетелем по делу может быть любое лицо, которому что-либо известно о расследуемом событии. Однако по американским правилам свидетелем может стать даже тот, кого привлекают к уголовной ответственности. По законодательству США (§ 3481 разд. 18 Свода законов США) лицо, обвиняемое в совершении преступления, по его личной просьбе должно считаться компетентным свидетелем. Его отказ заявлять такую просьбу не должен создавать какую-либо презумпцию, направленную против него. Однако приходится снова констатировать, что законодательство и иные правила предусматривают множество исключений, среди которых немало и противоречивых. Например, право не давать показания вообще или частично при наличии определенных условий. Подобного рода право в уголовном процессе США, как и в уголовном процессе Англии, принято называть свидетельской привилегий.

Свидетельская привилегия есть и в российском уголовном процессе. Она основана на положениях ч. 1 ст. 51 Конституции РФ о том, что «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников».

Свидетельский иммунитет отличается от привилегии тем, что здесь исключен сам вызов соответствующего лица на допрос. Более того, даже если такое лицо желает добровольно дать показания, то его допрос в качестве свидетеля все равно исключен.

§ 3. Доказательства и доказывание в уголовном процессе

Республики Франция

Во Франции в уголовно-процессуальную отрасль права включаются не только нормы и институты, регулирующие саму процессуальную деятельность по возбуждению уголовного дела, его предварительному расследованию, судебному рассмотрению и разрешению, но и предшествующие этой деятельности организационные или судоустройственные отношения. Это обязывает нас уделить определенное внимание вопросам организации органов уголовной юстиции Франции, имеющих богатейшую многовековую историю.

Судя по литературным свидетельствам, уголовный процесс Франции берет свое начало от латинского (католического) канонического процесса, римского права, германских и франкских обычаев (приблизительно XIII–XVIII вв.). Французский уголовный процесс сформировался как розыскной (инквизиционный) процесс, со свойственным ему засекреченным, письменным, несостязательным характером.

Розыскной процесс во Франции, получивший свое законодательное закрепление в известных королевских ордонансах 1532 г. и 1670 г., в результате Великой французской революции был уничтожен, и на смену ему должен был прийти состязательный процесс англосаксонского типа. Однако этому не суждено было осуществиться. Реформы правовой системы Франции, проведенные Наполеоном, коснулись и уголовно-процессуального права – появился знаменитый Кодекс уголовного следствия 1808 г., установивший впервые смешанную форму уголовного процесса с четким делением на тайное, письменное и несостязательное досудебное производство и гласное, устное, состязательное судебное разбирательство.

В отличие от Англии и США, Франция относится к тем странам, где основные отрасли права кодифицированы. Здесь уголовный процесс регулируется Уголовно-процессуальным кодексом 1958 г.

По французскому уголовно-процессуальному законодательству существует четкое и строгое разграничение функций обвинения, предварительного следствия и рассмотрения и разрешения дел по существу.

В соответствии с разграничением функций для осуществления каждой из них созданы отдельные системы органов. Так, основной задачей французской прокуратуры является уголовное преследование (обвинение). По уголовным делам прокуратура руководит деятельностью судебной полиции, принимает решения о возбуждении публичного иска, заявляет различные ходатайства и требования в ходе предварительного следствия, поддерживает обвинение в суде, обжалует незаконные, с ее точки зрения, приговоры и дает заключения при их пересмотре, обеспечивает исполнение вступивших в законную силу судебных решений.

Производство во Франции предварительного следствия возложено на суд. Судебные органы разделены на: а) судебные органы общей юрисдикции; б) специализированные судебные органы; в) суды общей юрисдикции, рассматривающие уголовные и гражданские дела по существу. Как специализированные суды действуют суды по делам несовершеннолетних, политические уголовные суды и военные суды.

По такому же типу разделены следственные органы, относящиеся к судебной системе: на следственные органы общей юрисдикции и специализированные следственные органы.

Орган предварительного следствия общей юрисдикции также разделен на ряд органов: следственный судья (первая инстанция), следственная камера (вторая инстанция) и судья по свободам и заключениям.

Следственный судья, будучи магистратом (членом судейского корпуса) в составе трибунала – большой инстанции – осуществляет предварительное следствие по первой инстанции. Его полномочия разделены на следственные (розыскные) и юрисдикционные (судебные). Соответственно его процессуальные действия и процессуальные акты (решения) подразделяются на административные и юрисдикционные.

Судья следственной камеры – орган предварительного следствия второй инстанции. Он организационно входит в состав апелляционного суда, который является вышестоящим по отношению к трибуналу большой инстанции.

Судья по свободам и заключению собственно следственных функций не выполняет, а действует в составе трибунала большой инстанции, имеет полноценный статус судьи, но по рангу приравнивается к председателю, первому заместителю председателя или заместителю председателя трибунала. Такому судье разрешено участвовать и в рассмотрении уголовных или гражданских дел по существу, исключая те дела, по которым он осуществлял судебный контроль в процессе предварительного следствия.

Если в уголовно-процессуальном законодательстве Англии и США учение о доказательствах занимает особое и центральное места, то это нельзя сказать ни о Кодексе уголовного следствия 1808 г., ни об Уголовно-процессуальном кодексе 1958 г. Франции.

Вероятно, такая ситуация сложилась в связи с рядом исторических и юридических обстоятельств. Как известно, уголовный процесс периода монархической Франции характеризуется как розыскной (инквизиционный) со своими сложными правилами доказывания, свойственными теории формальных доказательств тех времен. Поэтому составители Кодекса уголовного следствия 1808 г., отдавая предпочтение принципу свободной оценки доказательств, отказались от включения в него специальной главы, посвященной доказательствам и доказыванию. Составители УПК 1958 г. повторили своих предшественников, хотя нормы о доказательствах оказались размешанными во всех разделах кодекса. В настоящее время уголовно-процессуальная доктрина Франции имеет собственную общую теорию доказательств и доказывания. Согласно общепринятому подходу французского уголовного процесса, учение о доказательствах во Франции состоит из трех частей: 1) проблемы бремени доказывания; 2) проблемы средств доказывания; 3) проблемы доказательственной силы[15].

Бремя доказывания – фундаментальный институт уголовно-процессуального права любого типа. По УПК Франции, как и по законодательству многих стран, в том числе России, бремя доказывания возложено на обвинение. На стороне обвинения лежит обязанность доказать отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу, и наличие обстоятельств, характеризующих материальную сторону преступления и виновность лица.

Однако не все так просто. Во французском законодательстве решение данной проблемы увязано с принципом презумпции невиновности. Данный принцип изначально появился во Франции в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Затем Гражданский кодекс Франции был дополнен Законом от 4 января 1993 г., в котором прописано, что «каждый имеет право на соблюдение в его отношении презумпции невиновности». Лишь Законом от 15 июня 2000 г. включена в УПК статья-преамбула о презумпции невиновности: «Любое подозреваемое или преследуемое в уголовном порядке лицо презюмируется невиновным, пока его вина не установлена». Таким образом, если лицо подозревается в совершении преступления и за это преследуется, то преследующий обязан доказать вину этого лица. Поскольку публичный (от имени государства) иск возбуждается и предъявляется прокуратурой, а гражданский – гражданским истцом, то бремя доказывания лежит на них.

Вместе с тем особенностью уголовно-процессуального законодательства Франции является распространение бремени доказывания и на сторону защиты. Бесспорно, что бремя доказывания основных обстоятельств (главного факта) совершения преступления лежит на обвинении. Обвинение должно доказать, во-первых, отсутствие отдельных формальных обстоятельств, исключающих производство по конкретному уголовному делу. Например, наличие акта амнистии, отмена соответствующего уголовного Закона, истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности и
т. д. Во-вторых, на обвинении лежит бремя доказывания того, что имело место преступное деяние и оно квалифицируется по соответствующей статье Уголовного кодекса, что его совершило конкретное лицо, что имеют место отягчающие вину обстоятельства и т. д. В-третьих, обвинение обязано привести доказательства виновности лица в совершении инкриминируемого преступления, т. е. наличие в его действиях умысла или неосторожности.

Сторона защиты обязана доказать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, например, необходимой обороны, крайней необходимости, невменяемости лица в момент совершения деяния, психического расстройства после совершения преступления, иммунитета от уголовной ответственности, факта осуждения за то же преступление в иностранном государстве и т. д. При определенных обстоятельствах бремя доказывания своей невиновности может быть возложено на обвиняемого. Например, в соответствии с п. 3 ст. 225–6 УК Франции лицо признается виновным в совершении сводничества, если оно «при невозможности обосновать источники доходов, соответствующих его образу жизни, проживает с лицом, систематически занимающимся проституцией...». Здесь обязанность доказать легальность получения доходов прямо возложена на обвиняемого. Другой пример – ст. 418 Таможенного кодекса Франции, где сказано, что товары, изъятые в таможенной зоне в связи с отсутствием надлежащих документов, презюмируются контрабандой[16].

Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 г. не содержит исчерпывающего перечня видов доказательств. Вне зависимости от указания в законе любое доказательство может быть использовано как допустимое по уголовному делу.

Следовательно, открытость перечня доказательств по УПК Франции позволяет использовать любой новый вид доказательства. Например, даже детектор лжи (полиграф), который практически не применяется потому, что к нему нет доверия. С формальной точки зрения применение полиграфа допустимо. Французское доказательственное право руководствуется принципом свободы доказательств. Об этом прямо сказано в ч. 1 ст. 427 УПК Франции: «За исключением случаев, когда закон предусматривает иное, наличие преступных деяний может быть установлено с помощью любого вида доказательств, а судья принимает решение на основании своего внутреннего убеждения».

Вместе с тем та же ст. 427 предусматривает исключения из этого правила. В частности, ст. 432 УПК гласит: «письменное доказательство не может быть получено из переписки между подсудимым и его адвокатом». Такой запрет, как известно, основан на гарантированном требовании адвокатской тайны. Есть и другие исключения. Например, в соответствии со ст. 537 УПК Франции правонарушение (наименее тяжкие нарушения уголовного закона) доказываются протоколами и рапортами, составленными сотрудниками судебной полиции. Если таковых нет, то могут быть заменены свидетельскими показаниями тех же сотрудников.

Из-за отсутствия в законе Франции исчерпывающего перечня доказательств нет и исчерпывающего перечня процессуальных действий, дозволенных в производстве по уголовному делу. Французское доказательственное право очень подробно регламентирует процедуру собирания доказательств. Допустимость любого вида доказательств не означает дозволенность любого способа для их собирания. Действия принципа «законного режима собирания доказательств» означает, что органу, осуществляющему производство по делу, дозволено совершать только те действия, которые предусмотрены УПК. Парадокс ситуации заключается именно в том, что во Франции, если в законе нет прямого запрета на те или иные действия лица, в производстве которого находится дело, то это понимается как дозволение совершать любые процессуальные действия по собственному усмотрению, несмотря на отсутствие упоминания о них в УПК. В ч. 1 ст. 81 УПК Франции сказано, что следственный судья вправе производить «все следственные действия, которые он сочтет необходимым для установления истины».

К наиболее распространенным видам доказательств в уголовном процессе Франции относятся показания обвиняемого, показания свидетеля, заключение эксперта, протоколы полицейских сотрудников, протоколы следственного судьи (судебного следователя) и т. д.

Показания обвиняемого получаются в результате допроса без принесения присяги в ходе предварительного следствия или судебного разбирательства. Признание обвиняемым своей вины расценивается как ординарное доказательство. Об этом прямо сказано в ст. 428 УПК: «Признание, как любой вид доказательств, подчинено свободной оценке судей».

Свидетельские показания могут быть получены на допросе в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства. Порядок допроса лица в качестве свидетеля может различаться в зависимости от того, происходит он в ходе дознания или предварительного следствия и судебного разбирательства.

В ходе дознания юридически еще нет «показаний свидетеля» – есть просто «показания лица». В дознании, проводимом сотрудником судебной полиции, допускаются даже анонимные показания. В протоколе допроса делается отметка, что показания получены от «заслуживающего доверия, но пожелавшего сохранить анонимность лица». Основанием для этого является то, что в УПК отсутствует норма, обязывающая судебную полицию выяснять в ходе допроса анкетные данные лица и заносить их в протокол. При допросе на предварительном следствии и в судебном разбирательстве такая обязанность прописана, и возможность анонимных свидетельских показаний исключается.

В УПК Франции показания потерпевшего приравниваются к свидетельским показаниям. Даже предъявивший гражданский иск потерпевший допрашивается как свидетель.

Свидетель обязан явиться по вызову и дать показания под присягой. Наличие свидетельской привилегии освобождает свидетеля от исполнения этой обязанности. Лица, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, от принесения присяги освобождаются. Присягу не приносят также: потерпевший, являющийся по делу гражданским истцом, супруги (в том числе разведенные), дети, родители, братья, сестры и др.

Свидетельской привилегией обладают и другие категории лиц, связанные профессиональной тайной: врачи, священники, нотариусы, адвокаты, полицейские, когда речь идет о раскрытии сведений об агентах секретных служб.

Особо следует сказать о ч. 2 ст. 109 УПК Франции, введенной Законом от 4 января 1993 г., где сказано, что «любой журналист, допрашиваемый в качестве свидетеля об информации, полученной им при исполнении своих служебных обязанностей, вправе разглашать источник информации».

Одним из типичных видов доказательств в уголовном процессе Франции является заключение эксперта. Оно производится в случаях, когда «возникает вопрос технического порядка (ст. 156 УПК). Как правило, производство экспертизы назначается в процессе предварительного следствия или судебного разбирательства. В ходе дознания производство экспертизы не применяется. Однако в ст. 60 и 77-1 УПК говорится, что если возникнет необходимость срочно произвести «констатации, а также технические или научные исследования», то сотрудник судебной полиции вправе воспользоваться помощью «сведущих лиц». Нам представляется, что речь идет о консультациях со специалистами технических профессий и научными работниками с целью получения ответа на те или иные вопросы, требующие специальных знаний.

Законодательство Франции содержит некоторые требования, предъявляемые к экспертам. Экспертное заключение может быть дано юридическим или физическим лицом, включенным либо в общенациональный список экспертов, который составляется бюро Кассационного суда, либо в один из списков, составленных апелляционными судами по согласованию с соответствующими прокурорами. Примечательно, что включаемые в эти списки лица дают общую присягу. Поэтому в каждом конкретном случае следственный судья или судья не приводит эксперта к присяге.

В порядке исключения к даче заключения эксперта может быть привлечено лицо, не состоящее ни в одном из утвержденных списков экспертов. Для этого принимается специальное решение органа, осуществляющего производство по делу, а также предполагаемый эксперт приводится к присяге, о чем составляется отдельный протокол.

По результатам проведенной экспертизы составляется «доклад», в котором излагаются ход исследования и выводы. Этот доклад и служит доказательством по делу.

Результаты осмотра места происшествия и освидетельствования различных участников уголовного процесса, предметы, орудия, образцы для сравнительного исследования, другие вещественные доказательства, отпечатки пальцев, следы протектора шин и т. д. во французском уголовном процессе относятся к доказательствам под названием «улики и материальные констатации». Улики и материальные констатации в отдельных случаях непосредственно исследуются сотрудниками судебной полиции, следственным судьей или судом. В необходимых случаях по ним проводится экспертиза.

То, что в российском уголовном процессе называется оценкой доказательств, в доказательственном праве Франции именуют доказательственной силой. Речь идет о ситуации, когда по конкретному уголовному делу собрана целая совокупность доказательств и среди них встречаются противоречащие друг другу. Вопрос: как поступить суду в условиях свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению?

В ст. 353 УПК, а также в ст. 427 и 536 УПК применительно к суду ассизов[17] и применительно к остальным судам соответственно закреплено правило, согласно которому ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, обстоятельства, подлежащие доказыванию, могут быть подтверждены с помощью любого вида доказательств, а судья принимает решение на основании своего внутреннего убеждения.

Вместе с тем из этого правила, как и в других многочисленных случаях, имеются исключения. Одним из них является придание некоторым протоколам и рапортам полицейских особой доказательственной силы. Например, протоколам и рапортам полицейских о правонарушениях и проступках придается сила предустановленного доказательства, которое необходимо опровергнуть, либо следует доказать подлог протокола. Факт подлога протокола должен быть установлен Кассационным судом по результату рассмотрения заявления заинтересованного лица.

§ 4. Доказательства и доказывание в уголовном процессе
Федеративной Республики Германия

Уголовный процесс Германии существенно отличается от уголовного процесса Франции, США, Англии и России. Даже понятие уголовного процесса сформировано весьма своеобразно. Изначально уголовный процесс определялся как процессуальное правоотношение (середина ХIХ в.). Обоснованием такого подхода было правоотношение между тремя сторонами: обвинитель, обвиняемый, подсудимый. К началу ХХ в. понятие уголовного процесса претерпело изменения. В частности, появилась новая теория, определяющая уголовный процесс как управляемый государственный институт за счет усиления властных полномочий и ограничения прав обвиняемого и их гарантий. Новая концепция уголовного процесса была разработана немецким процессуалистом Л. Гольдгимидтом. Он взял из учения Колера об уголовном процессе как процессуальном правоотношении понятие правовой ситуации и назвал ее положением права. Под положением права, как нам представляется, следует понимать изменение правового состояния в результате движения уголовного дела за счет процессуальных действий участников процесса и принятия ими решений. Например, возбуждение уголовного дела, его расследование, предание суду, рассмотрение судом и постановление приговора. Говоря другими словами, каждое процессуальное действие и соответствующее решение образуют новое «положение», которое связывает участников с новыми благоприятными положениями.

Теория положения права ФРГ связана с отрицанием процессуальных отношений, понятия сторон, принципа состязательности.

Процессуальные правоотношения считаются предметом только гражданского процесса, где имеются двухсторонние и трехсторонние правоотношения, возникающие сразу после предъявления иска в суд. Уголовный процесс в своем начале – это односторонняя деятельность по уголовному преследованию уполномоченными представителями государства (прокурор, полиция). Права и обязанности предполагаемых участников уголовного процесса носят эфемерный характер. Если нет процессуальных прав и обязанностей, то нет и самих правоотношений.

В теории уголовного процесса Германии мы находим следующее объяснение данному положению: а) прокурор не может находиться в равном положении с обвиняемым, поскольку он наделен властно-распорядительными функциями, б) прокурор представляет государство и обладает государственными полномочиями, в) прокурор наделен правом применять меры процессуального принуждения, д) обвиняемый хотя и имеет определенные права, но все равно – «неравная сторона».

Кроме того, по многим уголовным делам субъект преступления выявляется не сразу вслед за совершением деяния. Тем не менее, уголовное преследование начато по факту преступления. Подозреваемый, обвиняемый может появиться в деле по истечении времени. Все это время обвинение есть, а обвиняемого нет. Следовательно, стороны не сформированы; нет сторон – нет и состязательности. Отсутствие состязательности не влечет отнесения уголовного процесса Германии к смешанному типу (следственно-состязательному). Немецкие процессуалисты свой процесс считают «обвинительно-следственным», отличающимся от инквизиционного и состязательного. «Обвинительный» означает, что только уголовное преследование, возбужденное прокуратурой, влечет судебное рассмотрение уголовного дела. «Следственный» означает, что только суд уполномочен исследовать все обстоятельства дела путем проведения судебного следствия.

В уголовно-процессуальной доктрине Германии теория доказательств занимает ключевое место и относится к ее фундаментальным основам. Она состоит из двух тесно связанных частей – общей и особенной. Общая часть состоит из понятия доказательств, их классификации, понятия доказывания и его видов, цели, предмета, бремени доказывания. Особенная часть включает виды доказательств. Ими являются: обвиняемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

Понятие доказательства в уголовном процессе Германии сводится к перечислению источников сведений или перечислению видов доказательств, а иногда и к классификации доказательств по характеру источника сведений.

При таком подходе доказательства делятся на вещи (предметы) и лица. Вещи признаются доказательствами благодаря внешним свойствам, качественной характеристике и возможности следователя, судьей и суда лицезреть, осязать и почувствовать их. Лица – с учетом их физических данных, физиологического или патологического состояния, показаний свидетеля, потерпевшего или иных лиц.

Отсюда следует вывод о том, что в понятии доказательства превалирует чувственное восприятие, рассматриваемое одновременно и как источник познания, и как содержание знания.

В результате под доказательством понимается источник сведений. А фактические данные в него не включаются. Источником сведений, как известно, является обвиняемый (свидетель), и поэтому субъектов доказывания интересует прежде всего его личность и действия. Все это в конечном итоге отражается на внутреннем убеждении судей, которое в известной степени формируется за счет различного рода ощущений, впечатлений, чувств, а не на основании объективных данных (фактов).

Вплоть до 60-х годов ХIХ в. в России понятие доказательств оказывалось под влиянием немецкой уголовно-процессуальной доктрины, основанной на чувственном эмпиризме. Я.И. Баршев считал, что средства или источники доказательств заключаются либо в собственном непосредственном убеждении в предмете (личный осмотр, осмотр посредством сведущих лиц), либо в убеждении посредственном (собственное признание, показания свидетелей, письменные доказательства)[18]. Аналогично В.Д. Спасович исходил из того, что способами познания являются чувственный опыт (личный осмотр судьей следов преступления и суждения экспертов) и передание или восприятие чужих убеждений (собственное признание обвиняемого, показания свидетелей и письменные документы). Как видно, автор не разграничивал доказательства и способы их получения[19].

Современное уголовно-процессуальное законодательство Германии в вопросах доказательств также исходит из отождествления видов доказательств со способами их получения. В частности, гл. УПК ФРГ названа «Свидетели» (§ 48–71), гл. 7 – «Эксперт и осмотр» (§ 72–93), гл. 8 – «Выемка, контроль телефонных переговоров и обыск» (§ 94–111), гл. 10 – «Допрос обвиняемого» (§ 133–136а). Перечисленные способы собирания доказательств признаются самими доказательствами.

Некоторые историко-этнические особенности присущи и процессу доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве ФРГ. Это видно и из определения доказывания. Под доказыванием понимается практическая деятельность суда, состоящая в собирании, исследовании и оценке доказательств и включающая умственную, логическую деятельность судьи.

В УПК ФРГ в зависимости от требований, предъявляемых к порядку сбора и оценке доказательств, выделяется два вида доказывания – строгое и свободное.

Строгое доказывание производится только на стадии судебного разбирательства. Его сущность заключается в установлении фактов, имеющих значение для разрешения вопроса о вине и для определения наказания. Признается также, что истинное доказывание в действительности осуществляется только в судебном разбирательстве. Все, что было до суда, – это подготовка к доказыванию.

Строгое доказывание проводится с соблюдением некоторых требований: устности, непосредственности, в точном соответствии с нормами доказательственного права.

Свободное доказывание применяется на стадии предварительного расследования уголовных дел. Оно не регламентировано законом. Объяснение данного феномена основывается на подготовительном характере предварительного расследования, многоликости преступных проявлений, требующих многообразия методов уголовного преследования и расследования.

Цель доказывания в уголовном процессе Германии, в отличие от уголовного процесса России, определена как достижение истины что, кстати, является примечательным. В соответствии с ч. 2 § 244 УПК ФРГ суд обязан в целях установления истины исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем в немецкой уголовно-процессуальной доктрине не признается возможность достижения по делу объективной истины. Мы разделяем эту точку зрения. Действительно, суд стремится приблизиться к объективной истине, но больше, чем собственного (субъективного) убеждения в истине он достичь не может, да этого для отправления правосудия и не требуется. На практике поиск истины осуществляется в условиях ретроспективы пространства и времени.

Истину в суде можно называть по-разному: субъективной истиной, судебной истиной, относительной истиной, недостаточной и т. д. и т. п. Суть от этого не меняется. Выяснить полную объективную истину об обстоятельствах, произошедших в прошлом времени, практически невозможно. Даже в тех случаях, когда судья достиг внутреннего убеждения и отметены все сомнения, может произойти судебная ошибка. Главное судейское убеждение должно быть искренним, без сомнений.

По вопросу о формировании судейского убеждения в германской философской и правовой науке имеется множество суждений, порой противоречивых. Основная идея заключается в том, что судейское убеждение зиждется на эмоциональных, иррациональных элементах, которые не могут быть поняты. Формирование судейского убеждения происходит ниже уровня сознательного, рационального и не подчиняется логическим законам.

Идея о невозможности отыскать объективную истину в уголовном процессе Германии увязывается с несовершенством человеческого познания. Данная идея находит воплощение в многочисленных разъяснениях Верховного Суда ФРГ. В одном из них еще в начале 30-х гг. ХХ в. указывалось: «Абсолютно точное знание, которое совершенно не допускало бы по отношению к событию иное, для человеческого познания при его несовершенстве вообще исключено». Верховный Суд ФРГ в более позднее время разъясняет: простое теоретическое или абстрактное сомнение, обусловленное несовершенством человеческого познания, не препятствует осуждению подсудимого.

Предмет доказывания нормами УПК Германии никак не урегулирован. В ч. 2 § 244 УПК в самой общей форме сказано, что суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для избрания разрешения дела. В теории доказательственного права предмет доказывания структурируется следующим образом: а) главный факт; б) улики;
в) вспомогательные факты; г) «опытные положения».

Главный факт, в свою очередь, это обстоятельства:
а) указывающие на наличие в деянии состава преступления; б) касающиеся уголовной ответственности; в) имеющие значение для избрания меры наказания и режима его отбывания; г) смягчающие и отягчающие уголовную ответственность;
д) исключающие применение наказания.

Улики – факты, на основе которых можно сделать вывод о наличии более значительных фактов. Например, факт уничтожения доказательств, поджог помещения с целью укрывательства убийства, удаление с одежды или чехлов в салоне автомобиля пятен крови и т. д.

Вспомогательные факты позволяют определить качественную характеристику доказательства. Например, они позволяют определить особенности свидетеля хорошо или плохо зрячего в условиях производства следственного эксперимента.

«Опытные положения» из различных областей знания приходится использовать при расследовании и рассмотрении уголовных дел. Говоря другими словами, это есть специальные знания, которые необходимы при проведении экспертизы.

Бремя доказывания как обязанность сторон доказывать свои процессуальные позиции в уголовном процессе ФРГ отсутствует (формальное бремя доказывания). Выше нами отмечено, что в германском уголовном процессе четко обозначенных сторон нет и, следовательно, нет условий для реализации принципа состязательности. Кроме того, нет и требования о том, что в случае недоказанности обвинения прокурором подсудимый должен быть оправдан (материальное бремя доказывания).

Не признается и бремя доказывания (фактическое) в смысле того, что обвиняемый в целях защиты своих прав и интересов вынужден приводить оправдывающие доказательства и заявлять различные ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. В таких случаях речь идет о реализации обвиняемым своего права на защиту от обвинения, а не о бремени доказывания.

Таким образом, весь парадокс заключается в том, что бремя доказывания в германском уголовном процессе возлагается на суд.

В стадии предварительного расследования обязанность доказывания – прерогатива прокуратуры. В судебном разбирательстве прокурор только представитель обвинения. В соответствии с § 226, 243 УПК ФРГ он зачитывает в суде формулировку обвинения, способствует исследованию доказательств, чем помогает суду. Руководство судебным разбирательством дела, судебное следствие, допросы подсудимого и других лиц осуществляет председательствующий. Налицо обвинительная функция суда и его председательствующего.

В теории доказательственного права и соответственно в УПК ФРГ одним из институтов признаются запреты доказывания. Суть его заключается в том, что доказывание по уголовному делу должно быть связано определенными ограничениями в целях защиты прав и интересов обвиняемого. Такие ограничительные меры в процессе доказывания делятся на две группы.

К первой группе относятся запреты на установление и исследование сведений, которые судья, чиновники и другие служащие обязаны сохранять как государственную или служебную тайну. Если будет установлено в суде, что их исследование обязательно, то должно быть получено разрешение. Например, запрещено вызывать и допрашивать некоторые категории свидетелей (близкие родственники, священнослужители, защитники, нотариусы, врачи и т. д.).

Ко второй группе относится запрет на использование незаконно полученных доказательств. Например, показания обвиняемого, полученные путем применения насилия, обмана, гипноза, введения в организм специальных препаратов.

В связи с запретами доказывания Верховный Суд ФРГ дал разъяснение, что решение вопроса об установлении нарушений запретов доказывания и связанных с ним запретов использования незаконно полученных результатов доказывания зависит от того, существенно ли затрагивают нарушения закона правовую сферу или они незначительны, либо вообще не имеют никакого значения. Существенным признается только нарушение закона, регулирующего права обвиняемого. Практически это лишь использование незаконно полученных показаний обвиняемого. Вместе с тем и незаконно полученные показания обвиняемого могут быть использованы в качестве информационного источника для планирования дальнейшего расследования уголовного дела (ч. 3 § 136 а УПК ФРГ).

Выше мы уже отмечали, что доказательствами по уголовному процессу Германии являются обвиняемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

Когда речь идет об обвиняемом как доказательстве, в это понятие вкладывается два смысла: во-первых, его показания занимают ключевое место в разрешении уголовного дела, во-вторых, и сам он становится основным объектом исследования (освидетельствования, осмотра, экспертизы, дактилоскопирования, фотографирования, допроса, экспериментирования и т. д.).

Распространенным приемом собирания доказательств является допрос. Допрос обвиняемого проводится на всех стадиях процесса. Показания обвиняемого не признаются особым видом доказательств даже в тех случаях, когда он признает себя виновным. Вместе с тем на практике признанию обвиняемым своей вины в германском уголовном процессе издавна придавалось решающее доказательственное значение.

Такое отношение сохранилось по сей день. Германские суды в каждом конкретном случае судебного разбирательства могут дифференцированно подходить к признанию вины обвиняемым. Если по одному делу при наличии признания вины суд может обходиться без других доказательств, то по другому делу судья использует право отклонить показания обвиняемого, в которых он признает себя виновным.

Аналогично относится германский уголовно-процессуальный закон к доказательственной силе другой разновидности показаний обвиняемого – отрицание им вины.

Свидетель, как и обвиняемый, является ценнейшим источником доказательств. Он обязан сообщить следствию и суду обо всех обстоятельствах и фактах, воспринятых им и имеющих значение для уголовного дела.

По УПК ФРГ свидетелями не могут быть судья, шеффены и секретари судебного заседания. Если они допрошены в качестве свидетелей, то в силу закона отводятся от производства по данному уголовному делу.

Свидетель обязан явиться по вызову, дать правдивые показания и принести присягу.

Он вправе не давать показания по личным основаниям: если он обручен с обвиняемым, является супругом обвиняемого (даже если брак расторгнут) или его близким родственником.

В качестве свидетелей не могут быть допрошены: священнослужители, защитники обвиняемых, адвокаты, нотариусы, советники по налогам, врачи, аптекари, акушеры, члены Бундестага, Ландтага, журналисты, сотрудники периодических изданий или радиопередач, которые владеют той или иной информацией, имеющей значение для уголовного дела в силу своих профессиональных обязанностей или должностного положения.

Свидетели приводятся к присяге судьей после их допроса и, как правило, в стадии судебного разбирательства.

Экспертиза как доказательство в уголовном процессе Германии основывается на теории «опытных положений», разработанной немецкими процессуалистами в конце XIX и начале ХХ в. Ф. Штейном, А. Хеглером и Э. Мецгером.

О теории «опытных положений» можно прочитать в данном параграфе выше.

Экспертиза по уголовному делу назначается по усмотрению лица, в производстве которого оно находится, во всех случаях, требующих специальных познаний в науке, искусстве или ремесле.

В законе содержатся только некоторые указания о проведении обязательной экспертизы, в частности, для установления психического состояния обвиняемого (§ 81 УПК), для установления причин смерти (§ 87 УПК), при подозрении в отравлении (§ 91 УПК), подделке денег и иных ценных бумаг (§ 92 УПК).

Заключение экспертизы является одним из ординарных доказательств, и его оценка осуществляется по общим правилам.

Вещественными доказательствами по уголовному процессу Германии признаются объекты осмотра и документы. Под понятие «объекты осмотра» подпадают: вещи, предметы, живые лица, трупы, процессы, например, скорость движения конвейера на производстве, скорость автомобильного движения на перекрестке и т. д.

Под документом в уголовном процессе понимается только предмет, на котором зафиксирована мысль посредством письменных знаков.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. В чем заключается отличительная черта доказательственного права Англии?

2. Допустимость доказательства в доказательственном праве Англии.

3. Относимость доказательства в доказательственном праве Англии.

4. Достоверность доказательства в доказательственном праве Англии.

5. Собирание доказательств в доказательственном праве Англии.

6. Особенности предварительного следствия в уголовном процессе Англии.

7. Предмет доказывания в доказательственном праве Англии.

8. Доказывания в суде присяжных.

9. Показания свидетеля в уголовном процессе Англии.

10. Правовой статус полицейского допроса.

11. Показания обвиняемого в уголовном процессе Англии.

12. Бремя доказывания в Английском уголовном судопроизводстве.

13. Признание вины в уголовном процессе Англии.

14. Заключение экспертизы в уголовном процессе Англии.

15. Особый подход к оценке доказательств.

16. Понятие «отсутствия разумного сомнения» при оценке доказательств в уголовном процессе Англии.

17. Понятие доказательства по уголовному процессу США.

18. Отличие уголовного процесса США от уголовного процесса Англии.

19. Классификация доказательств в уголовном процессе США.

20. Допустимость и относимость доказательства в доказательственном праве США.

21. Институт признания вины в уголовном процессе США.

22. Особенности института бремени доказывания в уголовном процессе США.

23. Начало предварительного расследования по уголовному процессу США.

24. Особенности допроса в уголовном процессе США.

25. Свидетельская привилегия и свидетельский иммунитет по уголовному процессу США.

26. Возникновение и развитие уголовного процесса Франции.

27. Особенности уголовного процесса Франции, отличающие его от уголовного процесса Англии и США.

28. Предварительное следствие в уголовном процессе Франции.

29. Следственный судья и судья следственной камеры в уголовном процессе Франции.

30. Судья по свободам и заключению.

31. Кодекс уголовного следствия 1808 г. и уголовно-процессуальный кодекс 1958 г. во Франции.

32. Бремя доказывания в уголовном процессе Франции.

33. Показания обвиняемого в уголовном процессе Франции.

34. Показания свидетеля и потерпевшего в уголовном процессе Франции.

35. Экспертное заключение как доказательство в уголовном процессе Франции.

36. Оценка доказательств в уголовном процессе Франции.

37. Особенности понятия уголовного процесса в Германии.

38. Понятие доказательства в уголовном процессе Германии.

39. Строгое доказывание в суде по уголовному процессу Германии.

40. Свободное доказывание в ходе предварительного расследования в Германии.

41. Цель доказывания по уголовному процессу Германии.

42. Возложение бремени доказывания на суд в уголовном процессе Германии.

43. Показания обвиняемого, свидетеля, эксперта в уголовном процессе Германии.

Литература

1. Алсултанов М.Р. Доказательство и доказывание в зарубежных странах // Понимание государства и права. Подходы и проблемы. Материалы Межд. научно-практической конференции. Пятигорский филиал ФГБОУ ВПО "Российский торгово-экономический университет", Рекламно-информационное агентство в Кавминводах. – Пятигорск, 2013. – С. 13–17.

2. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. – М., 2001.

3. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве в 2 ч.: учебное пособие для вузов. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юрайт, 2017.

4. Брянская Е.В., Зайцева С. Отдельные виды доказательств в уголовном процессе зарубежных стран // Актуальные проблемы правотворчества и правоприменительной деятельности в Российской Федерации. Материалы Международной студенческой научной конференции / ФГБОУ ВПО "Иркутский государственный университет", Юридический институт. – Иркутск, 2014.

5. Бутрим Е.И. Участие государственного обвинителя в отправлении уголовного процесса в суде с участием присяжных заседателей в зарубежных странах // Государство и право в условиях гражданского общества. Сб. статей Международной научно-практической конференции: в 2 ч. – М., 2017.

6. Верещагина М.А. Институт допустимости доказательств по английскому и американскому уголовному доказательственному праву // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Сер.: Право. – 2008. – № 18 (118).

7. Внуков В.И., Кириллов А.А. Состязательность судебных экспертиз в уголовном процессе: опыт зарубежных стран и России // Научная дискуссия: вопросы юриспруденции. Сб. статей Международной научно-практической конференции. – М., 2016. – С. 20–22.

8. Газина М.М. Правовое обеспечение использования вещественных доказательств в гражданском процессе России и зарубежных стран // Реализация конституционных принципов в современном законодательстве России. Cб. материалов V Всероссийской научно-практической конференции с международным участием / Дагестанский государственный университет народного хозяйства, кафедра государственно-правовых дисциплин. – Махачкала, 2016.

9. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. – М.: СПАРК, 1995.

10. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – М., 2001.

11. Егорова Е.В., Бурыка Д.А. Доказательства и доказывание в судебной практике по уголовным делам: практ. пособие. – 3-е изд. – М.: Юрайт, 2018.

12. Ерпылёв И.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе России и зарубежных стран. – М., 2017. Сер. Уголовный процесс.

13. Журкина О.В. Доказательства в уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран // Вопросы российского и международного права. – 2016. – № 3. – С. 109–116.

14. Журкина О.В. Доказательства в уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран // Вопросы российского и международного права. – 2016. – № 3.

15. Кондрашина И.А., Нурутдинов Э.Р. О соотношении некоторых прав подозреваемых (обвиняемых) в Российской Федерации и Соединённых Штатах Америки // Политика, государство и право. – 2016. – № 3 (51).

16. Крюкова Н.И., Зульфугарзаде Т.Э., Арестова Е.Н. Современные проблемы уголовно-процессуального права: учебно-методическое пособие / под ред. проф. Н.И. Крюковой. – М., 2015.

17. Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. – М.: Статус, 2017.

18. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учебник для бакалавриата и магистратуры. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2017.

19. Некрасов С.В. Особенности использования доказательств в уголовном процессе. – М.: Юрлитинформ, 2013.

20. Рамазанов Т.Б. Доказательства и доказывание в уголовном процессе Англии в сравнении с уголовным процессом России // Юридический вестник ДГУ. – 2017. – № 4.

21. Рамазанов Т.Б. Государственная защита участников уголовного судопроизводства: опыт зарубежных стран» // Вестник ДГУ. – 2012. – Вып. 2. Право.

22. Сущенко С.А. Недопустимость доказательств в уголовном процессе: сравнительно-правовой анализ // Научный вестник Орловского юридического института МВД России имени В.В. Лукьянова. – 2016. – № 4 (69).

23. Сущенко С.А. Проблемы признания доказательств недопустимыми (по материалам сравнительно-правового анализа уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, США, Великобритании) // Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы борьбы с преступностью. Всероссийская научно-практическая конференция. – М., 2016.

24. Таричко И.Ю. Мировые тенденции оптимизации уголовного процесса // Актуальные проблемы российского права. – 2015. – № 12.

25. Ткачева Н.В. Уголовное судопроизводство зарубежных государств. – Челябинск, 2006.

26. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. – 2-е изд,, перераб. – СПб., 1899.

27. Щербаков С.В. Американское уголовное доказательственное право. – М., 2010.

[1] См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – М., 2001. – С. 82.

[2] См.: Верещагина М.А. Институт допустимости доказательств по английскому и американскому уголовному доказательственному праву // Вестник ЮУрГУ. – 2008. – № 18. – С. 36–41.

[3] Ткачева Н.В. Уголовное судопроизводство зарубежных государств. – Челябинск, 2006. – С. 27.

[4] Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. – С. 84.

[5] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – Т. II. – 2-е изд., перераб. – СПб., 1899. – С. 214.

[7] См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. – С. 97.

[8] См. подробно об этом: Волосова Н.Ю., Федорова О.В. Уголовно-процессуальное законодательство США: общая характеристика, законодательство штатов, сравнительный анализ. – М.: Юрлитинформ, 2008. – С. 264.

[9] Гуценко К.Ф. и др. Указ. соч. – С. 209 со ссылкой на FRICKE Ch.Op. cit. – P. 17.

[11] Гуценко К.Ф. и др. Указ. соч.– С. 210; Щербаков С.В. Доказательства в уголовном судопроизводстве США // Российский судья. – 2010. – № 4. – С. 27–30; Журкина О.В. Доказательства в уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран // Вопросы Российского и международного права. – 2016. – № 3. – С. 109–116.

[12] Левченко О.В. Современное доказательственное право зарубежных стран // Вестник Оренбургского государственного университета. – 2009. – № 3. – С. 75.

[13] См.: Щербаков С.В. Американское уголовное доказательственное право. – М., 2010. – С. 119, 123.

[14] См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – М., 2001. – С. 219.

[15] Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. – М.: СПАРК, 1995. – С. 36; Гуценко К.Ф. и др. Уголовный процесс западных государств. – М., 2001. – С. 298;
Журкина О.В. Доказательства в уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран // Вопросы Российского и международного права. – 2016. – № 3. – С. 112.

[16] См.: Гуценко К.Ф. и др. Уголовный процесс западных государств. – М., 2001. – С. 300.

[17] Суд ассизов не входит в судебную систему, так как он не является постоянно действующим судебным органом. Он созывается на свои сессии лишь один раз в квартал для рассмотрения накопившихся дел.

[18] См.: Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. – М., 2001. – С. 52–53.